最高法院刑事判決 一○二年度台上字第五二八二號
上 訴 人 張振茂
選任辯護人 黃均熙律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一０二年十一月五日第二審判決（一０二年度上訴字
第一五七六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署，已更名為
台灣新北地方法院檢察署，一０一年度偵字第二七一六０號、一
０一年度毒偵字第七三七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴 為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認 定上訴人張振茂有原判決事實欄所載毒品危害防制條例第四 條第二項販賣第二級毒品甲基安非他命八次犯行明確，因而 撤銷第一審此部分論處上訴人罪刑之判決，改判仍論以犯販 賣第二級毒品，共八罪（均累犯），各處如其附表編號1至8 「所處主刑及從刑」欄所示之刑，並定應執行有期徒刑十五 年，暨為相關從刑沒收之諭知，已綜核全部卷證資料，詳加 斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並說明：㈠、 依上訴人於第一審、原審自承與陳堅義係各自販賣，每轉賣 毒品一次，即可從中獲取陳堅義折抵新台幣（下同）五百元 債務之好處，也可讓自己需要毒品時，得以較便宜的價格拿 毒品等語，參以甲基安非他命之價格不低，取得非易，政府 為杜絕毒品氾濫，對於販賣毒品之查緝，無不嚴加執行；販 賣毒品又係重罪，若無利可圖，應無平白代他人聯繫、跑腿 而甘冒被查獲移送法辦重刑之危險。故販賣毒品之人係為牟 取利益鋌而走險，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經 驗之合理判斷。上訴人提供其電話供施毒者隨時聯繫購毒事 宜，不論日夜，何時接獲購毒者電話，均冒被查緝法辦之風 險，立即前往向陳堅義購入毒品，再特地前往約定地點進行 交易，其前揭所供如何從販售毒品中圖取利益之意圖及事實 ，灼然甚明。㈡、本件依上訴人與陳威順於原判決事實欄 部分交易毒品互通之電話，陳威順均表明是有朋友要買甲基 安非他命，可徵上訴人亦有提供陳威順再轉供他人，非僅吸
毒同儕間之互通有無，上訴人恣意販賣第二級毒品達八次， 擴散毒害，助長毒品歪風，其危害不可謂微，依其行為當時 情狀，無論客觀之犯行或主觀之惡性，均無何特殊原因或環 境等顯可憫恕之處。該罪亦設有「無期徒刑或七年以上有期 徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」之法定刑範圍，以 資衡酌，對於被查獲小額販賣之人，非不可量處有期徒刑， 本件應無刑法第五十九條規定之適用。㈢、本件係檢察官於 通訊監察監聽陳堅義時，發現上訴人向陳堅義購買毒品，故 而陳堅義部分並非因上訴人供出而查獲等情，已據查獲本案 之警員甘仁龍於原審證述在卷，並有台灣新北地方法院檢察 署民國一０二年三月二十六日新北檢玉秋101偵27160字第08 767 號函可稽，堪認本件無從依毒品危害防制條例第十七條 第一項規定減輕其刑。㈣、因上訴人於警詢中陳稱係與蔡家 詮合資購買甲基安非他命、幫陳威順買酒、沒有賣甲基安非 他命給駱世昌等語，於偵查中屢經訊問，皆稱沒有販賣毒品 給其他人等語，經檢察官告知毒品危害防制條例關於自白得 減輕其刑之規定，再經提示相關通訊監察譯文，上訴人均否 認有販賣情事，是上訴人於偵查中顯無自白犯行，與毒品危 害防制條例第十七條第二項減輕其刑之要件亦有未符。㈤、 上訴人犯罪後，已能坦承所為，指出毒品來源，明確說明其 所圖得之利益，應已知己之非，再審酌上訴人前科、素行、 交易次數、對象人數、販賣價、量、所生危害、於審理中尚 能坦承犯行，詳實供述，尚知悔悟，犯後態度轉臻良好等一 切情狀，分別量處其刑及定應執行之刑。原判決所為論斷， 從形式上觀察，並無違反客觀存在之經驗法則或論理法則， 或其他足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨雖以：㈠、上訴人於偵查、第一審、原審就積欠陳 堅義之購毒款金額，或稱七千四百元、七千多元、一萬多元 ，前後不一，上訴人是否確有積欠陳堅義款項？數額若干？ 涉及上訴人有無藉由轉賣毒品以獲取陳堅義折抵五百元債務 之好處。原判決漏未調查上訴人究係為謀求營利或轉讓而販 入毒品，顯有買賣金額、獲利不明等情形，原判決遽予認定 ，即有調查未盡、判決不備理由或理由矛盾之疏誤。㈡、上 訴人於第一審陳稱係陳堅義要求其幫忙賣毒品、有點強迫幫 他賣等語，可知上訴人乃迫於陳堅義之脅迫才替其轉手販賣 毒品。則上訴人究係為求自保或為脫免債務而替陳堅義轉手 販賣，涉及上訴人主觀是否具有營利意圖、得否論以販賣毒 品罪之關鍵，自有詳查必要。原判決僅憑上訴人模糊不清、 多有出入之供述，妄加評斷上訴人係為抵債而販賣毒品，無 視其他有利於己之陳述，自有調查未盡、判決不備理由或理
由矛盾之違背法令。㈢、原判決以上訴人有提供陳威順再轉 供他人甲基安非他命，非僅吸毒同儕間互通有無，擴散毒害 等，認定本件無刑法第五十九條之適用。但依上訴人與陳威 順監聽譯文，陳威順僅是基於幫助朋友心態，要求上訴人提 供毒品予朋友，並未從中牟利，此與「中、小盤商」買毒猶 將所購得毒品轉售予不特定人，無限擴大毒害情形有別。而 應與施用毒品者間謀取蠅頭小利互通有無之情況相似。原判 決誤認上訴人犯罪情節重大，而無刑法第五十九條之適用， 顯與常理不合，並有適用法則不當及認定事實錯誤等疏漏。 再參酌陳威順偵查中證稱其騙上訴人是別人要的等語，可知 陳威順實際從未將購得之毒品交予他人，原判決以上訴人有 提供陳威順再轉供他人甲基安非他命，認定上訴人犯罪情節 重大，顯然無稽。原審亦從未詢問上訴人是否知悉陳威順誆 稱有朋友欲購買毒品之事，上訴人苟已知悉，自無擴散毒害 之虞。原判決不適用刑法第五十九條減輕規定，亦有判決不 備理由、不適用法則之違法。㈣、上訴人於警詢、偵查中均 供出毒品上游係綽號「阿義」之男子（即陳堅義），除提供 其聯絡電話、向其購買毒品之錄音外，並對監視錄影畫面照 片、犯罪嫌疑人紀錄表指認。本件縱未能因上訴人陳述查獲 其他正犯或共犯，但仍有助檢、調單位確認「阿義」長相， 進一步掌控其行蹤，將之逮捕到案，顯見上訴人就其犯行已 有悔悟之意，如實交代毒品來源，有利檢、調單位追查，於 最短時間內達到杜絕毒品蔓延、泛濫之效。又如前述，上訴 人乃迫於陳堅義之脅迫才替其轉手販賣毒品，非為謀求自己 不法利益，犯罪情狀顯有可憫恕之處。各次販賣金額僅為一 千元至五千元間，重量僅０點三至二公克，數量甚微，均屬 零星小額，惡性顯非重大，亦與大盤、中盤有重大差異。原 判決略而未見，不論情節輕重，對上訴人論處最輕法定本刑 七年以上有期徒刑之販賣第二級毒品罪，並不適用刑法第五 十九條，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感 。又因上訴人一時失慮，誤蹈刑章，事後已深感悔意，亦坦 承犯行，原判決未察，竟加重改判有期徒刑十五年，此與不 知悔悟、執意狡辯者所判刑度何異，原判決量處之刑顯然過 重等語。
三、惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬 事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違 背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴 訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主 觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決已敘明 係依上訴人自承向陳堅義購買毒品轉手，陳堅義可於其施用
時，以較便宜代價販售，且每轉賣毒品一次，即可從中獲取 陳堅義折抵五百元債務之好處等語，及毒品交易者應有營利 意圖，否則絕無鋌而走險可能等情，據以認定上訴人具有營 利意圖，此與第一審認定相同。原判決並以依上訴人與陳威 順於原判決事實欄部分交易毒品通聯譯文，陳威順均表明 是有朋友要買甲基安非他命，可徵上訴人亦有提供陳威順再 轉供他人，即上訴意旨就此亦不爭執。原判決據以認定上訴 人所為，非僅吸毒同儕間之互通有無，自非無據。原判決此 部分所為論斷，並無違反客觀存在之經驗法則或論理法則情 形，自屬事實審採證、認事職權之合法行使，不得任意指為 違法。況上訴人於原審就本案均為認罪之表示，於審判長詢 問「尚有證據請求調查？」時，與其辯護人均答稱「無」， 有該審判筆錄可稽。此部分自無上訴意旨所指調查未盡、判 決不備理由或理由矛盾之違背法令可言。上訴意旨至本院法 律審始指應再就上訴人積欠陳堅義之債務金額、是否受陳堅 義脅迫販賣等部分調查，並爭執陳威順有無再將購得之毒品 交予他人，均係就原審採證認事職權之適法行使，或就原判 決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執， 自非合法之第三審上訴理由。㈡、量刑之輕重與是否適用刑 法第五十九條規定酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五 十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違 法。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人同情，認為即 予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。原判決業 已具體審酌上訴人犯罪一切情狀及依累犯加重其刑，有如前 述，再就各罪量處有期徒刑七年二月至七年四月，及定應執 行有期徒刑十五年，因該罪法定最低度刑為有期徒刑七年， 自均屬從輕量處。就上訴人本件犯罪情狀無顯可憫恕之處， 原判決亦論述甚詳如前，經核均無違誤。此部分上訴意旨亦 係就原判決均已審酌、說明事項，任意指有判決不備理由、 不適用法則之違法，自非適法。本件上訴均違背法律上之程 式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 一 月 六 日
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