最高法院刑事判決 一○二年度台上字第五二七九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林俊傑
選任辯護人 王進勝律師
吳建勛律師
江雍正律師
被 告 陳國輝
卓美玉
楊逸民
葉冠億
上 列一 人
選任辯護人 王進勝律師
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國一０一年七月二十六日、一０一年八月二十三日第二
審判決（九十九年度上重訴字第一四號，起訴案號：台灣高雄地
方法院檢察署九十六年度偵字第二八六二四、二八九四三、三三
０四０、三五六二四號，九十七年度偵字第一二七二、一四六四
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林俊傑、葉冠億違反政府採購法（即荖濃溪工程陪標而得標部分）、陳國輝對主管事務圖利（即設置第一、二、三區臨時處理場部分）、卓美玉交付賄賂（即設置第一、二區臨時處理場）部分均撤銷，葉冠億、陳國輝、卓美玉部分發回台灣高等法院高雄分院。
林俊傑部分不受理。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分
（一）葉冠億違反政府採購法（即荖濃溪工程陪標而得標部分）、陳國輝對主管事務圖利（即設置第一、二、三區臨時處理場部分）、卓美玉交付賄賂（即設置第一、二區臨時處理場部分）部分
本件原判決撤銷第一審關於論處被告葉冠億違反政府採購法（即荖濃溪工程陪標而得標部分）、被告陳國輝對於主管事務圖利（即設置第一、二、三區臨時處理場部分）、被告卓美玉交付賄賂（即設置第一、二區臨時處理場部分）部分之科刑判決，改判均為無罪之諭知，固非無見。
惟查：⒈審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據，本於經驗法則，以定取捨，並將取捨之證
據及得心證之理由，於判決內詳為說明。又證據之證明力，固由事實審法院依其職權，本於確信自由判斷，惟此項自由判斷之職權運用，仍不得違反經驗法則或論理法則。又參與政府採購案投標之廠商，其目的在於爭取與採購機關締約以獲取商業利益，各投標廠商間本處於對立之競爭關係。本件「荖濃溪疏濬工程併辦土石標售案」，計有第一組昱辰營造有限公司（下稱昱辰公司）、祥裕砂石股份有限公司（下稱祥裕公司），第二組葉冠億擔任負責人之偉承營造有限公司（下稱偉承公司）、長利砂石實業股份有限公司（下稱長利公司），第三組上綸營造有限公司（下稱上綸公司）、維真興業有限公司（下稱維真公司）等六家公司參與投標，而開標當日，第一組之昱辰公司、祥裕公司均係授權證人謝宗廷到場參與競標，第二組由葉冠億、長利公司之被授權人林榮斌到場參與競標，第三組之上綸公司係授權證人賴添丁，維真公司則授權證人周少卿到場參與競標，其等被授權之範圍均為「該員在開標會議中所做之任何承諾或簽認事項直接對本公司（商號或法人）發生效力，本公司（商號或法人）均予以承受」，此有採購開標紀錄表、授權書在卷可參（見附件二第一七三、一九四、二四八、二一一、二八一、二二九頁），本件採購案開標後未得標之昱辰公司之押標金係由賴添丁代為領回，亦有退還押標金申請書在卷可參（見附件二第二四六頁）。而謝宗廷於第一審證稱：「（九十五年十二月二十一日開標當天你以何身分到場？）昱辰，當天是昱辰的老闆稱他們公司沒空，叫我老闆幫他找支援，所以我才以昱辰公司的身分去。」、「（何人指派你去？）昱辰的老闆請葉冠億幫忙，所以葉冠億才指派我去。」、「（是否知道昱辰公司實際上何人出資？）我不清楚，我只知道昱辰公司老闆打電話給葉冠億稱員工不足，請葉冠億幫他找人注意開標結果為何，剛好他有看過我，所以葉冠億請我去。」、「（授權書何人拿給你簽名）忘了。」等語（見第一審卷㈣第八四頁、第八五頁背面），賴添丁於第一審證稱：「（九十五年十二月二十一日開標當天葉冠億帶你去時有無告訴你要代表其中的公司到場？）沒有，不是他帶我去，是他打電話叫我去參加。」、「（上綸公司有無授權給你？）沒有。」、「（為何要簽該授權書？）不知道。」、「（上綸公司何人授權你做何事？）沒有。」、「（在何地點與你談授權事宜？）沒有。」、「（上綸公司的授權書是真簽名或假簽名？）我不知道上綸公司。」、「（為何你會在到場人處簽名？）我坐在第一排，開標結束後到場人員要簽名，我未參加過，所以隔壁簽完叫我簽名我就簽名。」等語（見第一審卷㈣第七八至八二、八四、七七頁背面），本件採購開標廠商參加登記表亦記載「恆輝營造、賴添丁」（見附件二第一七五頁），以上資料及證人之證言如果均可採，謝宗廷、賴添丁似
均為葉冠億公司之員工，且係於開標當日始臨時接獲葉冠億通知而到場代理昱辰等公司參與開標，於到場前並未與昱辰等公司負責人就被授權範圍及於開標時如有當場競價情形，應如何處理為充分討論，而葉冠億所負責之偉承公司與謝宗廷、賴添丁二人所代理之昱辰等公司，在本件採購案既係處於對立之競爭關係，衡諸經驗法則，昱辰等公司負責人是否會在就謝宗廷、賴添丁被授權範圍及於開標時如有當場競價情形，應如何處理未為充分討論情形下，即全權授權其競爭對手葉冠億之公司員工代理其等參與本件採購案，並非無疑，而賴添丁並非昱辰公司授權參與開標之人，亦非該公司員工，其又如何能代昱辰公司領回押標金？原判決對於上開疑點未予調查釐清審認，遽認昱辰等公司確有參與投標之決意，而為葉冠億此部分無罪之諭知，難謂於經驗法則無違，並有調查未盡及理由不備之違誤。⒉依改制前高雄縣（以下仍稱高雄縣）營建剩餘土石方管理自治條例，有關公共工程餘土之處理，係分別規定於第九條及第十五條，兩者性質與申請設立之程序並不相同。證人即高雄縣政府建設局人員黃家鴻於調查及偵查中陳稱：六龜鄉公所是「荖濃溪寶來１號橋至寶來２號橋間河道疏濬工程併辦土石標售案」之發包單位而為工程主辦機關，依高雄縣營建剩餘土石方管理自治條例第九條規定，其有權自行決定是否准予設置土石臨時堆置場，惟在設立過程中，仍須邀集高雄縣政府環保局、農業局、地政局、建設局等相關單位至現場會勘，再依各單位提出意見改進，補正後，連同土石方臨時堆置計畫書及各單位會勘紀錄表函送高雄縣政府備查，六龜鄉公所受理申請人申請前開臨時土石方堆置場，迄今都沒有邀集相關單位至現場會勘，六龜鄉公所也未將通過土石方堆置場申請案之結果發函高雄縣政府備查等語（見偵查卷二第二至四頁、偵查卷三第一二八至一三０頁）。偉承公司三次發函六龜鄉公所申請土石方臨時堆置場時，均已表明申請之依據為「高雄縣營建剩餘土石方管理自治條例」（見偵查卷二第七至二十二頁），而六龜鄉公所於接獲偉承公司第一次申請土石方堆置場後，陳國輝、林俊傑即分別擬稿、核章函請高雄縣政府准予核備，高雄縣政府則函請六龜鄉公所「依高雄縣營建剩餘土石方管理自治條例第九條規定自行審查核准，倘涉及相關法規從其規定辦理」（副本分送高雄縣政府環境保護局等相關單位），有上開函文可稽（見偵查卷二第四一、五頁），已明示應依上開條例第九條規定審查核准，亦未表示由六龜鄉公所自行核定。又依上開條例第十五條規定係指公共工程承包廠商為處理工程施工所產生之餘土，在「工區」內設置臨時處理場所時，始得由工程主辦機關自行核定。本件偉承公司、長利公司得標之公共工程為「荖濃溪寶來１號橋至寶來２號橋間河道疏濬工程併辦土石標售案」，其施工地點係河川地，偉承
公司所申請之第一區土石方堆置場係坐落於六龜鄉荖濃溪段二七０、二七０－一、二七一、二七二、二七七、一０一六地號等土地，第二區土石方堆置場係坐落同段二三八、二三九、二三九－一、二三九－二、二三九－三、二三九－四、二三九－五地號等土地，第三區土石方堆置場則坐落同段四五、四五－一、四五－二地號等土地，係分屬國有或私人所有，均為山坡地保育區，有該土地登記謄本可稽（見偵查卷二第八至十三頁、十五至二一頁、二三至二五頁），如果屬實，前開土地是否在上開「工區」內，及屬山坡地保育區之上開土地，能否設置土石方堆置場，均涉及陳國輝是否對主管事務圖利之認定，原判決均未調查審認，逕認陳國輝得依上開條例第十五條規定自行核定設置臨時處場所，而為陳國輝關於對於主管事務圖利（即關於設置第一、二、三區臨時處理場部分）、卓美玉關於交付賄賂（即關於設置第一、二區臨時處理場）部分無罪之諭知，有調查未盡及理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
（二）林俊傑部分
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第五款所明定。被告在第二審判決後，上訴於第三審法院繫屬中死亡者，依同法第三百八十七條規定，第三審之審判亦有上開條款之適用。又原審判決後被告死亡者，為第三審法院得依職權調查之事項。本件上訴人即被告林俊傑因貪污案件，經原審於民國一０一年七月二十六日、一０一年八月二十三日撤銷第一審關於林俊傑對於主管事務圖利、違背職務收受賄賂部分之科刑判決，改判對於主管事務圖利部分（即荖濃溪工程陪標而得標及設置第三區臨時處理場二部分）為無罪之諭知，另變更起訴法條論處林俊傑犯不違背職務收受賄賂（設置第一、二區臨時處理場）罪刑，及維持第一審論處犯不違背職務收受賄賂罪刑（即排除抗爭部分）之判決，檢察官及林俊傑不服，分別於一０一年八月二十日、一０一年九月十日、一０一年九月五日，就此部分合法提起第三審之上訴，林俊傑嗣於一０二年五月十三日死亡等情，有高雄市六龜區衛生所死亡證明書及高雄市六龜區戶政事務所一０二年五月十六日高市○○○○○○○○○○○○○○○號除戶戶籍謄本在卷可稽。依上開說明，應由本院將原判決關於林俊傑上開部分撤銷，改判諭知不受理。
二、駁回部分
（一）卓美玉交付賄賂（即第三區臨時處理場部分）、違反水土保持法部分及楊逸民違反水土保持法部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定被告卓美玉有如其事實欄所載之違反水土保持法第三十二條第一項，未遂犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對卓美玉所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認卓美玉犯行明確，而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處卓美玉犯水土保持法第三十二條第一項，未遂罪刑。另依調查證據所得說明被告楊逸民被訴在坐落高雄縣六龜鄉荖濃段第二六九、二七三、二七四、一０一六地號等土地上開挖盜採土石，並設置蓄水設備堆置砂石，造成水土流失之情形，涉犯水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項等罪嫌部分，不成立犯罪之理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官就原判決所認卓美玉、楊逸民不成立水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項等罪名部分，僅泛言「楊逸民與卓美玉二人，就砂石之堆置等行為，豈無共同犯意聯絡及行為分擔」，並未具體指原判決有如何違背法令之處，難認其關於此部分之上訴已合法律上之程式。又起訴書並未記載卓美玉與第三區臨時處理場部分有所關聯而提起公訴（見起訴書第十九頁⒌部分），原判決對此部分未調查卓美玉有無交付賄賂行為，並無違誤。檢察官上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
（二）陳國輝對於主管事務圖利（關於「荖濃溪寶來１號橋至寶來２號橋間河道疏濬工程併辦土石標售案」）及卓美玉交付賄賂（即排除抗爭部分）部分
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官因陳國輝貪污（關於「荖濃溪寶來１號橋至寶來２號橋間河道疏濬工程併辦土石標售案」部分）及卓美玉交付賄賂（即排除抗爭部分）案件，不服原審判決，於一０一年八月二十日、一０一年九月十日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
（三）楊逸民被訴竊佔部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件楊逸民被訴犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 何 菁 莪
法官 黃 仁 松
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 一 月 六 日
Ｅ
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