最高法院刑事判決 一○二年度台上字第五二六五號
上 訴 人 王政偉
選任辯護人 常照倫律師
上 訴 人 王品寓（原名：王心亞）
選任辯護人 張績寶律師
上 訴 人 柯宗興
選任辯護人 張慶宗律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國一○一年十一月二十二日第二審更審判決（一
○○年度上更㈠字第一九六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署九十八年度偵字第一六五六○、一六五六一號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王政偉、王品寓（原名：王心亞）共同上訴意旨略以：㈠、共同被告柯宗興於民國九十八年七月三日第一審為羈押前訊問時，先是證稱三包毒品係由其自南投縣埔里鎮帶至台中，嗣承審法官表明不相信其說法，柯宗興乃請求命王政偉、王品寓暫時退庭後，始改稱毒品係來自王政偉。承審法官表明不相信柯宗興之證述後，柯宗興為求當日得以交保，其陳述之自由性已受到影響，非可認為柯宗興於王政偉、王品寓暫時退庭後之陳述即出於自由意志，柯宗興於上開羈押前訊問之陳述應認無證據能力。原判決未於判決理由內敘明何以該證詞符合傳聞證據例外之理由，而認柯宗興之上開陳述具有證據能力，有判決不備理由及判決違背論理法則之違法。㈡、柯宗興於上開第一審為羈押前訊問最終陳述之內容為毒品係由王政偉所提供，是倘若其於同年月二十四日於偵查庭之第二次陳述復改稱毒品係由其自己由埔里帶至台中，本有遭檢察官衡量以有勾串證人之虞而聲請羈押，並由承審法官羈押之可能。且柯宗興於一○一年十月二日原審審理時亦證稱：「收押庭完之後，我本來就很想翻供，……收押完後第一庭我本來想講，警察跟我說在開庭的時候也許會再收押，不是交保之後就不會再收押。」等情，足見其仍然承受警員追蹤偵查之壓力，有妨礙自由陳述之顯不可信情況，是其上開偵查庭
之第二次陳述應認並無證據能力。原判決認柯宗興上開偵查庭之第二次陳述並無「擔心被收押」之情，而認有證據能力，有判決不備理由及違背論理法則之違法。㈢、原判決以王品寓與柯宗興間之通訊監察譯文就「麻將板」所為數量與「退水」金額之說詞，逕行比附援引於購買毒品之數量與金錢，並認與情節相符，惟通話內容究竟有哪些部分與原判決所認定之販賣毒品情節相符？原判決對之未置一詞，有判決不備理由之違法。㈣、原判決以柯宗興與綽號「凱哥」之人通聯購毒未果即於約十六分鐘後致電王政偉詢問有無「麻將板」等情，藉此判斷因「凱哥」無法供貨，故柯宗興始轉向王政偉聯繫購買毒品，未說明為何僅以通話間隔時間之長短，即足判斷購毒之犯行，有判決理由不備之違法。㈤、原判決以王品寓、柯宗興與王政偉所述多有出入而不予採信上訴人等網路麻將賭博之說法。惟柯宗興之說法係或立於會員身分、或立於與王品寓洽談網路麻將代理，致說法本會有所不同。又因柯宗興不了解王品寓與上線莊家綽號「阿明」者之內部分紅（攤賠）關係，致其與王品寓之說法略有出入乃屬正常。另王政偉本無參與網路麻將賭博，乃係聽聞王品寓所述，王政偉說法與王品寓有所出入，非但合理，更加證明王品寓與柯宗興間之網路麻將術語並非販毒用語，否則王政偉與王品寓之說法應完全一致。王品寓於網路麻將之身分為莊家，僅經由上線提供下線會員帳號及密碼，無參與麻將之遊戲，故無法於原審提供上網玩麻將之紀錄。此外，原審以王品寓無法提出開給其帳號、密碼之綽號「阿明」之人供原審調查，惟原審業於九十九年六月二日傳喚綽號「阿明」之陳○樺到庭作證，由其供稱即可證王政偉、王品寓所辯非虛，原判決未詳予說明其不採之理由，有判決理由不備之違法。㈥、證人即警員賴○翔於第一審曾證稱：「（問：你知道網路賭博麻將板是何東西嗎？）完全不暸解。」等語，可知賴○翔於完全不瞭解「麻將板」為何物之前提下，逕自將「麻將板」之相關術語曲解為王政偉、王品寓與柯宗興交易毒品之暗語，顯係其個人推測之詞而無足採信。原判決以其證詞佐證王政偉、王品寓有販毒，有證據取捨違背論理法則之違法。㈦、綽號「小傅」者係將愷他命交由柯宗興持有之人，倘柯宗興於偵查中即供出「小傅」其人及聯絡方式，難保「小傅」日後不會為警方所查獲，則柯宗興難免將受到「小傅」之究責，是柯宗興於偵查、第一審均未說明「小傅」之姓名及聯絡方式，並無不符常理之處。原判決卻以之認定柯宗興所稱毒品來源為「小傅」之說詞不可採信，有判決違背論理法則之違法。㈧、柯宗興於第一時間為警所查獲者係二包愷他命毒品，其時即知其已涉犯持有毒品之罪嫌，倘其留置於王政偉車上之另一包愷他命毒品由王政偉丟棄，則其所涉持有毒品罪嫌之刑度即可預期較輕。故柯宗興係基於僥倖心理始於
查獲之初為如此之供述，前後所述雖略有轉折，究其原因並無不合常理之處。原判決以柯宗興於警詢時並未提及在王政偉車上所查扣之一包愷他命係向「小傅」購買，而認柯宗興係與王政偉勾串證詞，有判決違背論理法則之違法云云。王品寓上訴意旨另以：原審勘驗柯宗興於九十八年七月三日羈押前訊問光碟，柯宗興係證稱：「……（問：然後王品寓就你跟她講說要跟他，跟王政偉拿，然後王品寓就說好是不是？）啊這二個是……，她沒有說好啦。（問：啊不然咧？）是後來我自己再打電話給他們的時候是，就王政偉接的……」等語，由「她沒有說好啦」之證詞可知，無論柯宗興其後與王政偉通聯所述之內容為何，均不影響於王品寓與柯宗興聯絡時之對話內容，不涉及毒品之交易，可徵王品寓並無販賣毒品之情，原審對於有利於王品寓之上開證詞未予採納，復未說明何以不採信之理由，有理由不備之違法云云。上訴人柯宗興上訴意旨略以：㈠、歷審判決就同一時間、地點發生之事實竟有「共同販賣」、「單純持有」及「販賣未遂」之不同見解。原判決事實既認定柯宗興係甫取得該二包愷他命即為警查獲，則毫無販賣之機會，原審憑何積極證據認柯宗興係「伺機對外販售牟利」，並未詳細說明，顯有理由不備之違法。㈡、原判決認王品寓與柯宗興通聯所謂「麻將板」應屬愷他命，「先前」柯宗興都是拿代理（購買500 公克愷他命）或總代理（購買1000公克愷他命），此次柯宗興係購買「會員」、「三塊麻將板」即100公克三包，共300公克愷他命等情，顯認九十八年七月二日二十一時三十五分許並非第一次交易，在此之前已有二次交易。惟柯宗興在此之前，從未向王政偉或王品寓購買任何愷他命，此與原判決事實及理由所認定九十八年七月二日二十一時三十五分許係第一次交易，顯有理由矛盾之違法。㈢、原判決以柯宗興於九十八年七月二日二十一時三十五分許為警查獲時，其尿液經送驗結果呈毒品愷他命「陰性」反應，而認柯宗興並無施用愷他命毒品之惡習。惟施用愷他命毒品僅有四十八小時之半衰期，柯宗興於為警查獲當時所採集尿液送驗縱呈毒品愷他命「陰性」反應，僅能證明查獲前四十八小時內並未施用愷他命毒品，無從證明柯宗興並無施用愷他命毒品之惡習！原審以該「陰性」反應認柯宗興並無施用愷他命毒品之惡習，進而認定柯宗興所購買該200 公克愷他命係為圖營利而販入，顯有認定事實未憑證據之違法。㈣、柯宗興所持有愷他命僅200 公克、價值僅新台幣（下同）五萬元，該數量及市價均非高至顯有供販賣之情，檢察官復未舉證柯宗興確有販賣意圖，自不得僅憑推測之詞，即認定柯宗興向王政偉、王品寓所販入近200 公克愷他命，其主觀上係基於販賣營利意圖而為，原審主觀之揣測，顯有理由不備之違法。㈤、原判決引（改制前）行政院衛生署管制藥品管理局九十八年十月六日函覆
意見，據以推論柯宗興購買該200 公克愷他命係意圖營利而販賣未遂。惟柯宗興自警詢、偵查及歷審均一再堅稱係以捲煙方式施用愷他命毒品，並非以鼻吸或口服或靜脈注射肌肉方式施用，原審竟引該回函作為柯宗興購買該200 公克愷他命毒品並非供己施用，顯有認定事實未憑證據之違法。㈥、原判決理由認定扣案七包愷他命毒品送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中自柯宗興身上所查扣愷他命毒品係編號②99.69公克及編號③98.80公克（見原判決第十七頁），惟主文諭知沒收係「驗餘淨重分別為98.87公克、99.69公克」，即有主文與理由不符之違法。㈦、原判決事實欄認定柯宗興以行動電話與王政偉聯繫，係欲購買 300公克愷他命；然又認柯宗興當場交付現金五萬元購買二包毛重各約100公克愷他命毒品，有認定事實互相矛盾之違法云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定王政偉與王品寓意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡；柯宗興則為圖販入第三級毒品愷他命再行轉售以營利，而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，由柯宗興於九十八年七月二日十八時四分許，以其所有0000000000號行動電話與王政偉所有0000000000號行動電話聯絡，並以「麻將板」為愷他命之代號，「會員」、「代理」、「總代理」分別為數量100 公克、500 公克、1000公克之代號，「水錢」、「輸贏之成數」等語為愷他命價格之代號，柯宗興於電話中向接電話之王品寓表示要「三塊麻將板」，表示欲向王政偉、王品寓購買300 公克之愷他命，由王品寓告知每100 公克之愷他命為二萬五千元，約定同日晚上交易，王品寓隨將柯宗興欲購買300 公克愷他命之情告知王政偉，同日晚間，王政偉在台中市○○區○○路000巷0號租住處將愷他命分裝時接獲柯宗興來電，即駕車攜帶毛重各約100 公克之愷他命三包（編號及驗餘淨重分別為①98.80 公克、②98.87公克、③99.69公克）前往交易，柯宗興則搭乘不知情之陳○良（業經原審上訴審判決無罪確定）所駕之自用小客車，由南投縣埔里鎮出發，前往約定之台中市北屯區○○路與○○路口之「○○○檳榔攤」，同日二十一時三十五分許王政偉駕車抵達，柯宗興即進入王政偉所駕車內向王政偉販入愷他命，王政偉當場交付上開編號為②、③之二包愷他命，柯宗興當場交付現金五萬元，交易完畢，王政偉駕車離去。柯宗興將所購之二包愷他命置於褲子口袋內，伺機對外販售牟利，於尚未賣出返回陳○良所駕車內尚未駛離之際，隨經警於：⒈同日二十一時四、五十分許，在上揭「○○○檳榔攤」前當場查獲柯宗興，並自其身上扣得其所持有編號②、③之愷他命二包；⒉同日二十一時五十六分許，經警在台中市北屯區敦化路491 巷口攔獲王政偉，在其身上及車內扣得現金合計十八萬二千七百元（內含其販賣愷他命二包之所得五
萬元）、車內副駕駛座上扣得其所有預備販賣之編號①愷他命一包；⒊同日二十三時許，在王政偉上址居住處查獲王品寓，扣得王政偉所有上開供販賣毒品用之NOKIA 廠牌行動電話一具、電子磅秤一台、預備販賣用之愷他命四包（編號及驗餘淨重分別為：④801.01公克、⑤96.55公克、⑥96.57公克、⑦67.81 公克）等情。因而維持第一審關於論處王政偉、王品寓共同販賣第三級毒品（王品寓累犯）罪刑之判決，駁回王政偉、王品寓在第二審之上訴；另撤銷第一審關於柯宗興部分之判決，改判論處柯宗興販賣第三級毒品，未遂罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等三人所為之辯解，併已敘明：㈠、柯宗興、王政偉、王品寓就上開電話聯繫後，王政偉與柯宗興會面，柯宗興進入王政偉車內數分鐘，即下車返回陳○良所駕自用小客車，隨即遭警查獲，扣得編號②、③之愷他命二包；嗣於台中市北屯區敦化路491 巷口查獲王政偉，扣得編號①之愷他命一包、現金合計十八萬二千七百元；及在台中市○○區○○路 000巷0號查獲王品寓，並扣得電子磅秤、編號④-⑦之愷他命四包等事實均供承不諱，並有柯宗興與王政偉行動電話聯繫之通訊監察錄音及其譯文、現場蒐證光碟、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局台中機動查緝隊（下稱台中機動查緝隊）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、編號①-⑦ 之愷他命七包、現金十八萬二千七百元、電子磅秤、行動電話扣案足證。扣案七包愷他命經檢出愷他命（Ketamine）成分，亦有內政部警政署刑事警察局九十八年九月三日刑鑑字第0000000000號鑑定書及該局九十八年十月二十日刑鑑字第0000000000號函可憑。㈡、王政偉、王品寓、柯宗興雖均辯稱：案發當日晚間，柯宗興確係要拿麻將板，並非購買愷他命，被查扣之①-③ 三包愷他命係柯宗興的，而非購自王政偉、王品寓，柯宗興之愷他命係自己要用的云云。然：依柯宗興與王品寓之通訊監察譯文，柯宗興稱：「阿嫂喔，假如麻煩你開三塊麻將板，現金可以退多少」、「麻將板、會員的、假如說三塊，水錢可以退多少」、「會員是一塊阿，假如三塊現金跟你們輸贏」等語，王品寓稱：「他說現在一萬塊的水錢退250 元」，柯宗興稱：「這樣喔，阿嫂，晚上去找好嗎」，王品寓稱：「但他有說當天要對帳喔」，柯宗興稱：「就現金嗎」，王品寓稱：「對啊」等語，王品寓亦自承：「當時我掛完電話，王政偉也在旁邊，我就跟王政偉說柯宗興要來開三個麻將板」等語。王政偉於第一審自承：王品寓有告訴伊柯宗興要拿三個麻將板，柯宗興說到的時候會再打電話給我等語明確。經核上訴人等上揭所稱之「三個」麻將板與案發當日在柯宗興身上及王政偉車上查扣均為約100 公克之愷他命共「三包」之數量相同，王品寓所稱之「一萬塊的水錢退250 元」，亦與柯宗興上
揭供承之「一包二萬五千元」之價格相仿。而王政偉為警查獲時其身上及車內亦均確扣有現金，復與柯宗興與王品寓電話對話譯文中所稱：「假如三塊現金跟你們輸贏」、「但他有說當天要對帳喔」、「就現金嗎」之情節符合。本件警方監聽柯宗興電話獲悉柯宗興原係與綽號「凱哥」之人聯繫買受毒品，後因「凱哥」無法供貨，柯宗興隨即轉向王政偉聯繫買賣毒品乙情，業據證人即台中機動查緝隊警員賴○翔於第一審供證：「（問：當時是如何知道有毒品交易之情形？）一開始是七月二日，我們所監控的對象柯宗興他要向綽號『凱哥』的人購買毒品，後來轉向王政偉購買愷他命毒品，因為我們都有對王政偉、柯宗興監控，所以我們迅速佈署，到七月二日晚上的時候，柯宗興與王政偉約在『○○○檳榔攤』進行交易，我們就進行查緝」等語。而柯宗興自案發前之九十八年六月二十四日起迄案發之同年七月二日前，均未曾與王政偉有任何電話通聯，而係另與綽號「凱哥」之人通聯，於案發前一日即九十八年七月一日十九時四十七分仍與「凱哥」電話通聯為：「凱哥」稱：明天一個女生比較漂亮的。柯宗興稱：這樣，一塊多少，可以知道嗎？「凱哥」稱：也差不多兩百六哩」等語，之後二人復密集電話聯繫，迄案發當日（七月二日）十七時四十八分，其二人之電話通聯為：「凱哥」稱：我剛要打給你，抱歉他跟我說要明天呢。柯宗興稱：真的還是假的。「凱哥」稱：對阿。柯宗興稱：那沒有辦法了。之後約隔十六分鐘，柯宗興隨即於同日十八時四分許撥打王政偉電話，向接電話之王品寓詢問有無「麻將板」等情，嗣約定見面後，旋於同日晚上由南投埔里趕赴台中與王政偉會面。足證賴○翔上揭所證柯宗興原係欲向綽號「凱哥」之人買受毒品，後因「凱哥」無法供貨，柯宗興旋轉向王政偉聯繫買賣毒品之事實非虛。柯宗興、王政偉、王品寓於電話通聯中雖以「麻將板」、「會員」等語交談，然其等若係約定要以現金拿取帳號、密碼，柯宗興復專程由南投埔里前來台中，何以王政偉與柯宗興見面時均未有任何交付密碼、帳號之事？二人身上及車內亦未查扣得任何與網路麻將賭博帳號、密碼相關之物，反係當場查扣毒品及現金？其等見面顯非為網路賭博之事實甚明；且王政偉、王品寓居住處亦未查獲任何關於「麻將板」賭博或記載網路賭博之帳號、密碼等資料或物品，亦據賴○翔供證在案，並有現場照片、扣押物品表足參。另王品寓關於「麻將板」輸贏所佔成數，及其與柯宗興間對賭不需透過「阿明」，抑或「阿明」亦要負責與柯宗興輸贏結果的一半，先後說詞反覆。以王品寓與柯宗興數十萬元之金額賭博，諒其對「麻將板」之玩法及其輸贏之計算方式當能相當清楚，然王品寓非惟未能一致陳述，與柯宗興、王政偉所述亦多有出入，又無法提出合乎邏輯之解釋。王品寓與柯宗興間之輸贏既達三十萬元之多
，倘果有「麻將板」之網址、帳號、密碼，王品寓竟全然無法提出上網玩「麻將板」之紀錄或指出可供調查之方法。依據常情，取得帳號、密碼僅係上網玩網路麻將賭博時供其登錄網站之用，重點應係在賭博者欲賭博之額度、賠率為何，而賭博者可以玩的額度，依每個賭客之資力而有不同，如非由賭客自行決定，也必須經由莊家與賭客相約而為，始屬常情。然非惟王品寓與柯宗興所陳之輸贏賠率均不一，且王品寓與柯宗興間之通聯，僅提到要會員，三個「麻將板」，均未提及柯宗興此次所玩之額度為何，亦與常情不符。王品寓、柯宗興關於其二人之間上網玩「麻將板」等語，有諸多前後不一、相互矛盾之處，顯見王品寓、柯宗興通聯紀錄所稱之「麻將板」，乃屬虛構，而係掩飾非行所使用之暗語、代號至明。另觀之王品寓與柯宗興之通聯紀錄，就所稱之退水錢成數與王政偉、王品寓之說詞亦不同。王品寓稱：「你又沒有拿過會員的，你不是都拿代理跟總代理。」、「會員成數我就比較不知道，我們都放代理跟總代理的」，而柯宗興復向王品寓說：「代理是五塊，總代理是十塊」、「會員是一塊，假如三塊現金跟你們輸贏」等語，而「麻將板」係虛構乙節業如前述，綜觀前述王品寓與柯宗興聯絡要「三塊麻將板」，王政偉及柯宗興即相約於「○○○檳榔攤」會面，為警分別在柯宗興及王政偉處查獲愷他命共三包及現金等情，堪認王品寓與柯宗興於上開通聯中所稱之「麻將板」應屬愷他命無訛。故在九十八年七月二日十八時四分，王品寓向柯宗興表示，伊都是提供「代理」（五塊）、「總代理」（十塊），即量較大之500 公克愷他命、1000公克之愷他命，所以價格較便宜，因先前柯宗興都是拿代理（購買500 公克愷他命）或是總代理（購買1000公克愷他命），此次柯宗興要購買「會員」、「三塊麻將板」之量較小以100 公克為單位共300 公克愷他命，須先確認價格後再予回覆甚明。王品寓與柯宗興之通聯中，由柯宗興表示要開三個麻將板、會員、水錢可以退多少，王品寓表示要打電話去問代理，然均未有王品寓對外通聯向代理詢問之情形，王品寓隨即在當日十八時十四分回覆柯宗興以：「他說現在一萬塊的水錢退250 塊」等語，而王品寓、王政偉亦均供承：王品寓有向王政偉說柯宗興要來開三個「麻將板」等語，且王政偉果於同日晚上與柯宗興碰面，並當場查獲柯宗興身上二包愷他命，於王政偉上開自用小客車查獲一包愷他命，而每包愷他命之毛重均約100 公克等情，已堪認王品寓、柯宗興之通聯中所稱，要「三塊麻將板、會員的」等語，即為柯宗興向王品寓表示欲購買300 公克愷他命，並由王品寓於次通通聯中表示100公克愷他命為二萬五千元，而由王政偉將300公克之愷他命毒品攜帶至「○○○檳榔攤」與柯宗興交易甚明。王品寓與柯宗興電話通聯並非為交付「麻將板」賭博帳號、密碼之事實洵
堪認定，其等所辯，無非卸責之詞，均非足採。證人陳○樺於原審上訴審到庭供證：其有作莊經營網路麻將等情；及於原審更一審提出「天下運動網」管理介面資料網路摘印本、「ＴＳ遊戲」會員投注介面相關資料網路摘印本、台灣台中地方法院一○○年度訴字第二五三六號刑事判決，以資證明確有「麻將板」網路遊戲云云，縱令屬實，然其所述僅屬其個人經營網路賭博模式之證述，而「麻將板」網路遊戲縱屬存在，亦不能否定王政偉、王品寓與柯宗興間借用該遊戲之名詞，作為毒品交易之代號、暗語。是此部分之證據，核與王品寓、王政偉、柯宗興上揭電話通聯係為毒品交易之對談之事實不生影響，自非得執作王政偉、王品寓二人有利之認定。柯宗興雖辯稱其身上查扣之愷他命二包及在王政偉車內查扣之愷他命一包，均為伊所有，並非伊向王政偉購買，係因伊怕女友及其母親看到，不敢放在家裡，所以才隨身攜帶，其中一包愷他命後來掉落在王政偉之車上云云。然其先辯稱係向「小傅」購買，並稱買來是要供自己施用，復又改稱係「小傅」欠伊錢，拿「三包大包愷他命及一小包愷他命」放在伊處當做抵押云云，前後說詞差異甚大。甚於九十八年七月二十四日偵查中，除供承：九十八年七月二日在其身上查扣之愷他命二包，確係其自王政偉處購得外，並供稱：「（問：你上一次購買愷他命是何時、地購買？）六月初在埔里跟『小富（諧音）』購買300g左右。（問：你怎麼知道要找王政偉購買？）我之前有聽說，跟他買第一次」等語，益徵柯宗興於九十八年七月三日第一審法院為羈押前訊問時及九十八年七月二十四日偵查時已明確說明：「向王政偉購買愷他命部分」，與「其之前向小傅（小富）取得之愷他命」，兩者來源不同。則柯宗興於警詢、第一審所述：被查獲當天，其身上之愷他命來自「小傅」云云，並非可取。柯宗興供稱其向「小傅」購買後，因為放在家中不放心，而不顧自己可能隨時遭到臨檢查獲之危險，帶在身上，並方便其想施用時就可以吃云云，已不符常情不足採信。又柯宗興於本案經檢察官以意圖販賣而販入毒品之販賣第三級毒品罪嫌起訴後，始又於第一審改稱是「小傅」抵押在伊那裏，不是向「小傅」購買云云，惟如「小傅」果有欠柯宗興錢，並將大量之愷他命抵押於柯宗興處，柯宗興當會有「小傅」之聯絡方式，以便其向「小傅」追討借款，然柯宗興於偵查、第一審均未說明「小傅」係何姓名及其聯絡方式，如何待「小傅」歸還其金錢，而將抵押之愷他命贖回？至柯宗興之辯護人於原審上訴審準備程序中始聲請傳訊綽號「小傅」之傅○昂，經原審依職權命南投縣政府警察局埔里分局派員訪查，發現所傳訊之地址為「○○○撞球場」，其負責人傅○昂已於九十八年六月十八日車禍死亡，有該局一○一年二月三日投埔警偵字第0000000000號函附傅○昂個人除戶資料查詢結果
可稽，是證人傅○昂已無從傳訊調查。本案起訴時之同案被告陳○良於原審證稱：「被查獲當天，伊就知道傅○昂死亡，傅○昂出車禍那一天，伊就知道」等語。雖陳○良於原審復證稱：「（問：傅○昂出車禍當天過世的事情你就已經知道了，當時柯宗興知道嗎？）不知道。（問：為何他不知道？）應該不知道，因為那天是人家跟我講，我也沒有跟他在一起，我不知道他是不是跟我同時間知道的。（問：你並不知道柯宗興是不是知道？）對。」等語。陳○良於本案中與柯宗興同時被查獲，並同時以共同販賣第三級毒品之罪嫌被起訴，陳○良既早已得知傅○昂死亡，並在法庭上聽到柯宗興上開愷他命來自「小傅」之陳述，豈有不將「小傅」已經死亡之事告知柯宗興，以利柯宗興作更明確之答辯？陳○良此部分證詞，尚難認定柯宗興在九十八年七月二日被查獲前不知「小傅」死亡之事，由上足認柯宗興事後辯稱查扣之愷他命毒品係「小傅」所抵押云云，顯係其為脫免「販入」之事實所為臨訟編撰卸責之詞。柯宗興於查獲之初，於警詢、偵訊時，均僅提及其攜帶二包愷他命毒品，並未曾提及於王政偉車上查扣之愷他命一包亦為其攜帶至「○○○檳榔攤」，惟事後於第一審則改稱：「因為當時我被查獲的時候身上只有200公克，就是2大包，那時候在警局我跟王政偉還沒有見到面，我認為我另外一包100公克的愷他命掉在王政偉的車上，王政偉不知有無被警方扣到或是把它丟掉，所以在警局的時候我就說200公克的愷他命，我會那樣講是因為我會怕。」「（問：為何你會怕，就要把抵押的說成是購買的，而且把300多公克講成是200公克？）因為『小傅』都沒有拿錢跟我贖回去，我以為就是買的，因為到出事的時候都還沒有拿錢給我，而且在我身上查扣的就只有200公克的愷他命，其餘的100公克我以為王政偉會丟掉，所以在警詢我才會只有講200公克」等語，惟倘若於柯宗興身上查扣之二包愷他命及王政偉車上查扣之一包愷他命均屬「小傅」之人抵押在柯宗興處，柯宗興並無做何隱瞞之必要，即無須在警詢時謊稱200公克之愷他命向「小傅」購買等語。由是益徵柯宗興前揭之辯解，應係於本案起訴移審時，王政偉、王品寓均為法院釋放，柯宗興得知王政偉辯稱於其車上之愷他命一包為柯宗興遺落車上等語，柯宗興始在事後配合王政偉之辯詞，所為勾串之詞，自屬不實。㈢、王政偉於警詢、偵訊時均辯稱其懷疑於其住處扣得之毒品為證人李○吉所有，嗣於第一審稱：扣案之愷他命係證人李○吉或王○彬所有云云。然經審酌證人王○彬、李○吉、賴○翔之證詞及蒐證錄影光碟、翻拍照片及現場圖、台灣台中看守所九十八年十月二十六日中所戒字第0000000000號函、九十八年十一月十二日中所戒字第0000000000號函檢附王政偉接見紀錄、九十八年十二月八日中所戒字第0000000000號函檢送李○吉、王嘉彬九
十八年十月二十二日起至九十八年十二月四日接見紀錄、李○吉、王○彬、王政偉之接見光碟及錄音譯文等，堪認王嘉彬於第一審所為其於九十八年三月間在上開住處鞋櫃夾層內藏放本案扣得毒品等物云云，係為不實之陳述，不足採信。㈣、柯宗興雖辯稱：其購買200公克愷他命毒品是自己要施用，並非為了要販賣才購買（後改稱係「小傅」抵押）云云。然依行政院衛生署管制藥品管理局九十八年十月六日管檢字第0000000000號函覆表示：「一、愷他命（Ketamine）屬中樞神經抑制劑，依據2004年7月美國司法部全國情報中心公報記載，……以鼻吸方式攝取0.01-0.06公克，5至15分鐘後有輕微幻覺，攝取0.1公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時間約10-30分鐘。以口服方式攝取0.04至0.075公克，5-20分鐘後有輕微幻覺，攝取0.2公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時間超過90分鐘。依據Disposition of Drugs andChemicals in Man第5版之記述，曾有3名成人使用約0.9-1.0公克愷他命靜脈或肌肉注射而致死案例。二、依據2000年Weiner等人之文獻報導，一般娛樂目的之愷他命施用劑量約0.1至0.2公克。」等語，則以一般娛樂用之劑量約0.1至0.2公克，而施用一公克可能有瀕臨死亡或驚恐感之程度觀之，柯宗興向王政偉購買約200公克愷他命，已足供其施用數月之久。衡諸常情，愷他命等毒品類容易受潮，保存不易，時日久遠，或將變質，且大量購買，亦須先支付龐大資金，一般人亦無預先購買足供施用數月以上之愷他命之理，且衡情施用毒品者應不致一次持有如此大量之毒品存放，增加為警緝獲之風險。此顯與一般施用毒品之人通常僅係小量持有之常情有悖。㈤、柯宗興為警查獲時，經採其尿液送驗結果呈毒品愷他命「陰性」反應，顯與柯宗興所辯：毒癮很大，100公克之愷他命於一星期就用完了，於查獲當日也有施用等語不合。則柯宗興既無施用愷他命毒品之惡習，有何必要以暗語與王政偉、王品寓聯絡後，遠從南投縣埔里鎮到台中市，購得數量高達淨重近200公克之愷他命？足證柯宗興此次向王政偉、王品寓販入近200公克之愷他命，其主觀上顯基於販賣營利之意圖而為。故柯宗興辯稱：其係為自己要施用才購買近200公克愷他命毒品云云，無可採信。㈥、王政偉、王品寓販賣愷他命毒品數量非微，與柯宗興亦無至交關係，若非有利可圖，應無可能甘冒重罪之險，為他人免費代購或轉交毒品，而柯宗興倘非有利可圖，亦無無故大量販入毒品之理。堪認王政偉、王品寓及柯宗興主觀上均有營利之意圖甚明。因認王政偉、王品寓確有前揭共同販賣第三級毒品及柯宗興有前揭販賣第三級毒品未遂犯行。而以上訴人等否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據
卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。關於刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。原判決已於事實中載明「王政偉當場交付二包毛重各約100公克之愷他命（編號及驗餘淨重分別為：②98.87公克、③99.69公克），柯宗興當場交付現金五萬元，交易完畢」等情，並於理由中為相同之說明（見原判決第十三頁倒數第四、五行、第十六頁第八、九、二十五行、第十八頁第十五行、第四十頁第十九、二十行）。雖於原判決第十七頁記載「檢出愷他命之驗餘淨重依序為（①98.87公克、②99.69公克、③98.80公克……）等情，此顯係編號之誤寫。依前揭說明，自得由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為上訴第三審之理由。㈡、上訴意旨雖以柯宗興於九十八年七月三日第一審為羈押前訊問及同年月二十四日偵查中之證言均非出於自由意志而指摘原判決引之為證據，有違證據法則云云。然原審已就上開陳述於一○一年三月二十三日及同年八月三十一日當庭勘驗上開二次開庭之錄影、錄音光碟，並經檢察官、王政偉、王品寓及渠等選任辯護人等就勘驗經過及其結果表示意見，記明於筆錄（見原審更㈠卷第一○五頁至第一一○頁、第一七五頁至第一八○頁）。另又於原審更㈠審審理時提示相關資料，檢察官、王政偉、王品寓及渠等選任辯護人等均表示「沒有意見」，並於審判長訊問「尚有何其他證據請求調查？」時，均表示「沒有」（見原審更㈠卷第二八○頁背面、第二八一頁、第二八二頁）。原判決亦於理由中敘明就上開勘驗經過及其結果「以上勘驗過程，查無證據顯示柯宗興前開羈押庭、偵訊筆錄之供述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，……至被告王政偉之辯護人雖主張：柯宗興在前開第一審羈押庭及九十八年七月二十四日檢察官偵訊時所為之供述，柯宗興係擔心被收押，始為如上陳述，顯非出於自由意志云云。……核非可取。」等旨（見原判決第九頁第六行至第十一頁第十八行）。上訴意旨仍執陳詞就原判決已敘明之事項再事指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決引用行政院衛生署管制藥品管理局九十八年十月六日管檢字第0000000000號覆函係說明依其所指「一般娛樂用之劑量約0.1至0.2公克，而施用一公克可能有瀕臨死亡或驚恐感之程度」情形，以柯宗興購買約200公克愷他命，足供其施用數月之久，衡諸施用者之習慣與常情有悖，
而為柯宗興不利之認定，此與柯宗興係以何方式施用無涉。柯宗興上訴意旨以原審未審酌其係以捲煙方式施用，並非以鼻吸或口服或靜脈注射肌肉方式施用，指摘原判決有認定事實未憑證據之違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、王品寓上訴意旨以柯宗興於九十八年七月三日羈押訊問時曾稱：「她（指王品寓）沒有說好啦。」一語，可證王品寓與柯宗興聯絡時之對話內容並不涉及毒品之交易，屬有利王品寓之證據，原審未說明何以不採信之理由，有理由不備之違法云云。然原判決係記載柯宗興供稱：「（啊她接了然後有講說好她要拿出來嘛對不對？是不是？本來是要跟那個王政偉買，結果剛好是王品寓接的嘛？）對。（然後王品寓就……，你跟她講說要跟他，跟王政偉拿，然後王品寓就說好是不是？啊這2個是……）她沒有說好啦。（啊不然咧？）是後來我自己再打電話給他們的時後（候）是，就王政偉接的。（那你跟那個柯…還是王品、王品寓自己打電話給你的？電話到底是你打給他，這個是講說王品寓打給你的咧？）對啊。（是不是王品寓打給你的？）她有打一通電話給我。（那她打給你幹嘛？）她是跟我講『有』這樣子……（那你跟王政偉拿了這個、這個毒品的話，這2包怎麼算？多少錢？這2包多少錢？）報告，大約在2包5萬。（2包5萬？）嘿。（啊你錢甘有給他（台語）？）有有，有拿給他。（有拿給他。拿給他現金5萬啊？）嗯」等語（見原判決第十七頁第二十二行至第十八頁第六行）。上訴意旨截取部分之陳述，專憑己見，而為事實之爭辯，並非依據卷內資料為具體指摘，難謂合法之第三審上訴理由。㈤、原判決已就上訴人等所為「麻將板」係網路麻將賭博而非毒品代號之辯解，詳予說明渠等辯解不合常理且與事證不符，不予採信之理由（見原判決第十九頁第八行至第二十一頁第十一行、第二十五頁第十八行至第三十一頁第十九行）。原判決並未引用證人賴○翔就「麻將板」所為之證詞，故對其是否瞭解「麻將板」，並無礙原審為本件事實之認定。上訴人等上訴意旨，指摘原審以賴○翔個人推測之詞佐證上訴人等有販毒云云，亦非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 一 月 八 日
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