最高法院刑事判決 一○二年度台上字第五二二五號
上 訴 人 蔡樹水
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○二年九月十八日第二審判決（一○二年度上訴字第一
九二一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○一年度偵字
第四一四九、四一六○、四八一九號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡樹水上訴意旨略稱：①本件犯罪時間為民國一○一年六月至八月間，伊於一○一年十月七日被逮捕後，已供出毒品來源係廖榮漢，雖廖某於同年月四日因他案亦遭逮捕，惟與本案無關。伊與廖榮漢間之部分通訊監察譯文，均涉及伊向廖榮漢購買毒品，可以證明伊供出毒品來源因而查獲，自應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑，原審未詳加審酌，即認無該減刑規定之適用，有不適法則及理由不備之違法。②伊請求調查與廖榮漢之通聯紀錄，以證明廖某係伊毒品上游，事涉伊有無毒品危害防制條例第十七條第一、二項、刑法第五十九條之適用，及第五十七條量刑之審酌之事項，原審未予調查，有調查職責未盡之違法。③證人李忠憲警詢之陳述，乃審判外陳述，無證據能力，原審竟予採信，違反證據法則等語。惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白，證人張嬡慧、李連義、王建榮、劉福明、陳春岳及李忠憲之證詞，併通訊監察譯文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人①於一○一年三月四日四時三十九分許，在基隆市○○○路之郵局外；同年月二十五日十七時二十五分許，在其基隆市○○區○○街○○○號三樓住處樓下，各以新台幣（下同）五百元之代價，販賣甲基安非命他命一包予張嬡慧各一次。②於同年七月二十日十二時二十五分許，在基隆市○○區○○街及○○路口之高架橋下，以一千元之代價，販賣海洛因一包予李連義；於同年八月三日十二時九分許，在其上開住處樓梯間，以五百元之代價，販賣海洛因一包予李連義，惟僅收
三百五十元，餘款賒欠。③分別於同年八月十日二十三時二十六分許、八月十五日二十一時十六分許，在上開住處，各以五百元之代價，販賣海洛因一包予王建榮各一次。另於同年八月二十一日七時三十五分至四十四分許，在基隆市○○區○○○○○○號碼頭外路邊，以五百元之代價，販賣海洛因一包予王建榮。④於同年六月六日十一時三十五分許，在上開住處樓下，以一千元之代價，販賣甲基安非他命予劉福明。復於同年八月十五日十一時五十三分許，在上址，以三千五百元之代價，販賣甲基安非他命一公克予劉福明。⑤於同年七月三十一日二十一時二十四分許，在基隆市○○區○○街「OK便利商店」前，以五百元之代價，販賣甲基安非他命一包予陳春岳。另於同年八月八日二十時十分許，在基隆市○○區○○路○○○巷○○○號樓下，以五百元之代價，販賣海洛因一包予陳春岳。復於同年八月十七日十一時五十三分許，在其上開住處樓下，以五百元之代價，販賣海洛因一包予陳春岳，陳春岳賒欠毒款。⑥分別於同年八月三日十二時三十七分許、八月十三日二十一時五十一分許，在其上開住處或樓下，各以五百元之代價，販賣海洛因一包予吳梅君各一次。⑦於同年六月十七日一時五十三分許，在其上開住處樓下，無償轉讓海洛因一包予李忠憲。另於同年六月二十九日十七時四十八分許，在上開住處樓下，以一千元之代價，販賣海洛因零點一公克予李忠憲。於同年七月十三日二十二時四十一分許，在李忠憲女婿住處附近，以一千元之代價，販賣海洛因零點一公克予李忠憲，於翌日晚間李忠憲方交付購毒款。再於同年七月十四日八時四十三分許，在李忠憲女婿住處附近，以一千元之代價，販賣海洛因零點一公克予李忠憲之犯罪事實，並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人轉讓第一級毒品一罪、販賣第一級毒品十二罪、販賣第二級毒品五罪罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容
是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障。有關證人李忠憲警詢之陳述（見偵字第四八一九號卷㈠第四十九頁背面、第五十頁），綜合其記憶陳述之正確性，與監聽譯文相符（見同上卷第五十一至五十二頁），應具有較可信之特別情況，又為證明被告是否涉犯本罪所必要，有證據能力。參酌警方訊問證人李忠憲前，依法告知其權利事項，並非夜間訊問，亦無違反法定障礙事由期間不得詢問規定，足認其係出於自由意志，原判決因認有證據能力，所為論斷，不違經驗法則與論理法則，不能指為違法。（三）毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。上訴人於警詢時固稱：於一○一年二、三月間開始向廖榮漢購買安非他命及海洛因毒品，最後一次向廖榮漢購買毒品之時間為一○一年八月初至八月中旬之間等語（見偵字第四一四九號卷㈡第四頁背面）。惟觀諸承辦廖榮漢販毒案件之內政部警政署基隆港務警察局提供之上訴人與廖榮漢間之通訊監察譯文載有毒品買賣之暗語，員警並註記：「蔡樹水幫朋友向廖榮漢買毒品」、「研判雙方約定毒品交易」、「毒品交易成功」等語（見原審卷第七十四之一至七十四之七頁），則員警於被告供出毒品來源前，已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人（廖榮漢）為被告所供販賣毒品來源之人，且該局函稱：於一○一年八月二十八日將廖榮漢緝捕到案，係先查獲廖榮漢販賣毒品並經下游購毒者指證後，再查獲蔡樹水，並未曾就廖榮漢涉嫌販賣毒品予蔡樹水乙節立案進行調查等語（見第一審卷第二三五頁），原審因認本件無上開減刑規定之適用，核無不合，不能任意指摘為違法。（四）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人犯行，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其於原審之辯護人僅陳稱：「請傳方銘城及蔡明學
證明我確實有跟廖榮漢買毒品」等語（見原審卷第一一○頁背面），則原審未再調取上訴人與廖榮漢間之通聯紀錄，為無益之調查，並非調查職責未盡。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十二 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 三十 日
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