最高法院刑事判決 一○二年度台上字第五一九九號
上 訴 人 巫長青
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○二年七月十日第二審判決（一○一年度
上訴字第三三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○
年度偵字第二三三五、二三三六、二三三七、三九八三、五六四
四、六五二六、九二一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人巫長青有其事實欄三、四所載共同販賣海洛因予蔡世 陸一次，單獨販賣海洛因予王銘忠一次等犯行明確，因而撤 銷第一審分別為科刑與無罪判決，改判仍論上訴人以共同販 賣第一級毒品及販賣第一級毒品二罪，均依刑法第五十九條 規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑十五年六月，暨相關沒 收之從刑，主刑部分並定其應執行刑為有期徒刑十六年六月 ，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據 及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之 詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，俱有卷存證據 資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。二、上訴人不服原判決，上訴意旨略以：㈠原判決已認定上訴人 於警詢中自白，雖上訴人於二審時否認犯罪，仍應認定上訴 人有毒品危害防制條例第十七條第二項減輕事由，原判決未 依前揭規定減輕上訴人之刑責，其適用法則顯有不當。㈡原 判決以上訴人之0000000000號行動電話之通訊監察譯文為證 據，惟該電話為江惠婷所有，原審未調查上訴人借用之起訖 時間逕予認定前揭通訊譯文係上訴人使用上述之行動電話之 通話內容，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 ㈢前揭通訊監察譯文原判決引用為證據，惟未說明該譯文係 何人製作？過程是否合法？有理由不備之違誤。㈣上訴人係 受蔡世陸、王銘忠等人之委託向販賣毒品之人購買毒品，而 非受販賣毒品之人委託出賣毒品予蔡世陸、王銘忠，依通聯 紀錄及證人蔡世陸、王銘忠之證詞，販賣毒品之人係綽號「
天賜」之人，上訴人僅代蔡世陸等人向「天賜」者購買，如 上訴人欲販賣毒品予蔡世陸，何須另搭載「天賜」之人到場 ，原審未依法傳喚綽號「天賜」之人釐清案情，有應於審判 期日調查之證據而未予調查之違失。㈤原判決以證人即購毒 之人蔡世陸、王銘忠等人片面之指述，作為上訴人有罪之唯 一依據，且蔡世陸等人不免因求減免刑責寬典而攀誣上訴人 ，自不可遽予採信，此部分有適用證據法則不當之違法。㈥ 原判決認定民國九十九年十一月一日上訴人曾向同案被告曾 銘遠購買海洛因新台幣（下同）一千元，曾銘遠因而被判處 販賣第一級毒品在案，上訴人顯係購毒者，而非販賣者，且 上訴人豈有可能於九十九年十月三十一日販賣毒品一千元， 卻於九十九年十一月一日即再向他人購買毒品一千元，干冒 犯重罪，且不符合經濟效用，故上訴人應係與蔡世陸、王銘 忠共同向他人購毒，而非販賣毒品予蔡世陸、王銘忠，原判 決認定事實顯不符合經驗法則及論理法則等語。三、惟查：㈠我國刑事訴訟法已改採改良式當事人進行主義，確 認當事人對證據有處分權，如已明示同意為強化言詞辯論主 義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行順 暢。而本乎程序之明確性，當事人已對證據表示意見，並經 法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程 序，即無許當事人再行更易之理，以維訴訟程序安定性、確 實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分 權，並經法院認為適當且無許其更易或撤回之情形，即告確 定，即令上訴後，仍不失其效力。上訴人於第一審供稱，同 意上訴人與蔡世陸、王銘忠間之通訊監察譯文進入法院調查 ，其辯護人則稱，不爭執等語，並經第一審法院依法提示調 查等情，有各該筆錄在卷可參（第一審卷第六十一頁、第二 一九、二二○頁），次於原審審理中，上訴人及其辯護人均 同意通聯譯文作為證據，並經第二審法院依法提示調查等情 ，亦有各該筆錄在卷足稽（原審卷一第二四九、二五○、二 五四頁，卷二第四十九頁），上訴人於法律審即不能再爭執 此部分之證據能力，而任意指摘原判決違法，此部分上訴意 旨核非適法之第三審上訴理由。㈡證據之取捨、證明力之判 斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此 項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則， 即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明 ，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審 上訴理由。原判決依憑上訴人於偵查、第一審坦承曾騎機車 搭載「天賜」之人，前往約定地點與蔡世陸見面，交付海洛 因一包予王銘忠等事實，及證人蔡世陸、王銘忠之證述，佐
以通聯紀錄等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有共同及單 獨販賣第一級毒品海洛因之犯意及犯行。所為論斷，核與證 據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法 職權行使。本件係依上訴人承坦部分事實，並經證人蔡世陸 、王銘忠二人之證述在卷，復有與其等供述相符之通訊監察 譯文作為補強證據，並非單僅憑蔡世陸、王銘忠等購毒者之 指述為論罪依據；又販毒者，如非大盤商本身擁有大量毒品 ，而僅係一般小販，一邊販賣毒品，一邊購入毒品者，所在 多有，本件上訴人雖於九十九年十一月一日另被查獲曾向共 同被告曾銘遠購買海洛因一千元，與上訴人於前一天（九十 九年十月三十一日）販賣海洛因一千元予王銘忠，二者分屬 不同事件，且並無排斥之關係，原判決分別認定，與論理法 則並無違背；上訴意旨徒憑己意，就原審採證認事職權之適 法行使，任意指摘，尚非適法上訴第三審之理由。㈢原判決 認為上訴人與綽號「天賜」之人共同販賣海洛因予蔡世陸， 綽號「天賜」之人曾參與販賣海洛因予蔡世陸乙情，雖據上 訴人及蔡世陸供承在卷，惟其二人均未供出「天賜」之人之 姓名、年籍及住所等資料，自屬無從傳訊，且上訴人亦未曾 聲請傳訊，原審未予傳訊，與法尚無不合；至供上訴人販賣 海洛因之○○○○○○○○○○號行動電話，雖係共同被告 江惠婷所有，暫時借予上訴人使用，後來上訴人有返還江惠 婷等情，業據上訴人於第一審審理中供明在卷（第一審卷第 二二六頁），惟上訴人業已坦承前揭卷附九十九年十月二十 五日及十月三十一日之通訊監察譯文，為其與蔡世陸、王銘 忠之通話等情（中分三偵字第○○○○○○○○○○號警詢 卷第四十七頁至第五十頁），即無再傳訊江惠婷詢問上訴人 借用前揭行動電話起訖時間之必要，且上訴人於原審亦未爭 執，無贅述之必要，原審判決亦無不備理由之違法，上訴人 此部分之指摘仍非適法第三審上訴之理由。㈣毒品危害防制 條例第十七第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及 審判中均自白，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中均自白， 係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及 審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘 對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護 權之行使，仍不失為自白，但須所陳述之事實，即其所承認 之全部或主要犯罪事實，在實體上已合於犯罪構成要件之形 式，始足當之。若被告根本否認有罪構成要件之事實，或其 陳述之事實，與犯罪構成要件無關，不能認為其所陳述之事 實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有 阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其經自白犯罪。本
件上訴人雖於警詢、偵訊及審理中供稱其有拿海洛因予王銘 忠、蔡世陸，並向其二人收取一千元價金等語，就販賣毒品 海洛因之客觀構成要件，已有承認，惟其另迭次供述：「沒 有販賣毒品」、「否認犯罪」、「我與王銘忠合資購買海洛 因，沒有賣給他」，「與蔡世陸也是合資購買毒品」等語（ 中分三偵第○○○○○○○○○○三三號警詢卷第四二至第 四五頁，第二三三七號偵查卷第十三頁、第七十三頁，第二 三三五號偵查卷第十七頁、第七十、七十一頁、第一三七頁 、第一審卷第二二八頁、第六十頁、第六十一頁，原審卷一 第一○五頁、第一○六頁、第二八七頁、第二九○頁、第二 九九頁至第三○一頁，原審卷二第四三頁、第四六頁、第五 二頁），而所謂「合資購買」與「販賣毒品」之刑事責任截 然不同，二者之別，在營利意圖之有無，不可不慎，俾免輕 啟販毒者行險僥倖之機。上訴人一方面否認犯販賣毒品罪， 一方面辯稱與購毒者合資購買，顯係否認犯販賣毒品罪及否 認意圖營利販賣毒品之主觀犯罪構成要件，並非僅對阻卻責 任或阻卻違法事由有所主張或辯解之辯護權行使，自無從認 定係自白販賣毒品，而有適用上述規定減輕其刑之餘地，原 判決雖未詳述此部分之理由，惟顯然於判決無影響，依刑事 訴訟法第三百八十條之規定自非合法上訴第三審理由。㈤其 他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決 已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與 判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體 指摘之適法第三審上訴理由，應認本件上訴違背法律上之程 式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十二 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 三十一 日
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