最高法院刑事判決 一○二年度台上字第五一三五號
上 訴 人 洪登順
選任辯護人 蔡茂松律師
何永福律師
上 訴 人 李博源
選任辯護人 劉烱意律師
丁俊文律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國一○一年十月三十日第二審更審判決（一○○年度金
上重更㈠字第二九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十
五年度偵緝字第五二三、五二四、五二五、六二○、六二一、六
二二、六二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人洪登順係洪氏英科技股份有限公司（下簡稱洪氏英公司）之董事長，上訴人李博源係該公司當時之財會部主管，另共同正犯蔡秋美（現另案由原審法院審理中）係該公司之副理，張曉萍（另經原審法院判刑確定）則任該公司會計室助理人員。民國九十二年六、七月間，洪登順欲籌建廠房生產STN－LCD模組，需鉅額資金，而應銀行團之要求先行增資新台幣（下同）十億元，始同意貸款，經評估當時洪氏英公司能發行之新股數量僅為6,250 萬股，故必須以每股十六元之價格發行，洪登順遂決定以此價格進行現金增資。嗣建華證券股份有限公司（已更名為永豐金證券股份有限公司，下簡稱建華證券）嘉義分公司營業員黃俊諺（另案由原審法院審理中）知悉洪氏英公司之現金增資計畫後，即建議洪登順必須將洪氏英公司股票之市場價格，維持在每股二十至二十二元之間，始能吸引投資人投資新股，並建議洪登順盡其可能提供大量之證券交易帳戶（即俗稱之「人頭帳戶」），以便維持洪氏英公司之股票交易價格。洪登順與黃俊諺二人與李博源、蔡秋美及張曉萍等人，共同基於意圖抬高及壓低洪氏英公司股票價格，並造成該公司股票交易活絡表象，以順利發行洪氏英公司新股達其現金增資目的，並對新股認購人維持股價承諾之犯意聯絡及行為分擔，自九十二年十二月四日起至九十三年十一月八日止，由黃俊諺以自己名義或自稱「林顯慶」或如原判決附表（下稱附表）一所示之其中八十六個人頭帳戶，連續以高價買入及以低價賣出股票，及意圖製造交易活絡表象，連續委託買賣而相對成交等人為方式操縱洪氏英公司股票在市場上之交易價格等情。因而撤銷第一審科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，而適用裁判時之法律，依想像競合犯規定從一重改判
論處上訴人二人共同違反對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得有意圖抬高及壓低證券商營業處所買賣某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出之規定（洪登順依證券交易法第一百七十一條第四項規定減輕其刑）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決以上訴人二人行為後，證券交易法第一百五十五條第一項於九十五年一月十一日作部分修正，惟僅係在原先規定之六款違法行為中，增訂第五款「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」罪，並將原先之第五款移列第六款，第六款則移列為第七款。至於修正後之第四款、第七款與修正前之第四款、第六款之內容，並未作任何修正，應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之同條第一項第四款、第七款始為適法，而認上訴人二人係違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第五款、第七款、第二項之規定（見原判決第五十六頁第二十行至第二十八行、第十八頁第九行至第十行），並依想像競合犯規定，從一重之第一百五十五條第一項第四款、第二項處斷（見原判決第五十八頁第九行至第十六行）。然原判決認定上訴人二人犯罪時間為九十二年十二月四日至九十三年十一月八日，顯在上開九十五年一月十一日修法之前，而該條第一項第五款係於修法時所增訂，上訴人二人行為時既無該條款之處罰明文，依罪刑法定主義，自非得依行為後增修之處罰規定予以論罪科刑。原判決以上訴人二人行為時無處罰明文之法律據以論罪科刑，實有適用法則不當之違法。㈡、按刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款固規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。此係公務員職務上製作之「紀錄文書」、「證明文書」，因該等文書經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，易發現而予及時糾正，其正確性及真實性之保障極高，且與公務員責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，從而其正確性高，故賦予證據能力。然如非屬公務員職務上製作之「紀錄文書」、「證明文書」，因其不具紀錄及證明性質，則非屬此所謂之文書。查行政院金融監督管理委員會證券期貨局九十三年十一月十七日證期一字第○○○○○○○○○○號函係該局檢送洪氏英公司負責人涉觸公司法第九條第一項、第二百五十九條及刑法第三百四十二條規定之移送書及相關資料（見調查卷第四十七頁以下、台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第四○七四號卷第八十三頁以下），顯徵該函係屬移送書性質，並非公務員職務上過程所需製作之紀錄文書、證明文書，依前說明尚非刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所稱之紀錄文書或證明文書，原判決並未載明該移送書何以得
採為不利於上訴人二人之證據，復未於審判期日提示予上訴人及其辯護人等令之表示意見，逕引之為不利於上訴人二人之證據（見原判決第二十七頁第二十二行），有違刑事訴訟法第二百八十八條之一及之二之規定，非惟採證違法亦有理由不備之違誤。㈢、原判決事實認定上訴人二人操縱洪氏英公司股票價格之期間，為九十二年十二月四日至九十三年十一月八日，並於事實四、㈡說明「九十三年三月二十六日至同年四月十六日期間，共計買進洪氏英公司股票22,080千股，賣出14,765千股，……使洪氏英公司股價自93年3月26日之17.5元上漲至同年4月16日之24.7元，漲幅達41.14%，股價明顯變化，……洪氏英公司股價漲幅遠高於大盤同類股指數，洪登順等人利用該期間之大盤漲勢，維持洪氏英公司股價於預定之每股20至22元以上。」事實四、㈢說明「93年4 月下旬，因洪登順……，乃指示黃俊諺……，將股價維持在18元左右，是自93年5月4日至同年8 月31日期間，……利用前開人頭帳戶，將交易量拉高至該時段成交總量比重達50% 以上……，藉以維持洪氏英公司股價，使洪氏英公司於93年5月4日至同年 7月26日間，其收市價自19.6元下跌至18.8元，下跌0.8 元，跌幅僅4.08%，使其跌幅與前開電子類指數及OTC大盤指數跌幅相較，明顯偏低。甚於93年7月27日至同年8月31日，洪氏英公司股價跌幅較大期間，渠等人頭戶仍有以委託價格高於前盤成交價之情形買進持股，影響股價向上。」事實四、㈣說明「……接續於93年7月1日至同年10月31日期間，……又繼續以如附表一所示之人頭帳戶操縱買進洪氏英公司股票129,990千股、賣出100,600千股，……洪登順等操縱洪氏英公司之股票，維持在一定股價，不致跌出預定股價過多，以配合93年7月23日貸款之授信簽約及93年9月2 日完成發行新股之募集，並對新股認購人維持股價之承諾。」事實四、㈤說明「仍於93年11月1日至同年11月8日間，以買進數量大於賣出數量之方式，企圖維持洪氏英公司股價……」等情，就上訴人二人於九十三年三月二十六日至同年十一月八日各期間如何操縱該公司股價為記載，然就九十二年十二月四日至九十三年三月二十五日期間如何操縱股價影響股市，僅有事實四、㈠項中記載之「於如附表三所示其中『92年12月4日至93年11月8日』期間，日期欄『有框線』之交易日，利用前揭人頭帳戶，以預設價格買進或賣出洪氏英公司股票（買賣成交情形詳如附表三之一所示），而其成交量，占各該營業日洪氏英公司股票成交量『20% 以上』」等情（見原判決第四頁至第六頁）。理由中雖說明「雖櫃檯買賣股票，依現行管理法規中並無當日買賣特定股票不得超過該有價證券當日總成交量20% 之規定，惟當日個股投資人買賣成交比重達總成交量20% ，則是櫃買中心對於異常交易之監理，以作為判斷投資人買賣數量是否對該股票交易價格變化具有影
響能力之標準……」（見原判決第三十四頁末行至第三十五頁第四行）、「是若個股於特定營業日買賣超過市場成交量20% 以上，自可能對市場造成一定的影響，此際若行為人再搭配以抬高或壓低股價等舉措，造成店頭市場某股票交易活絡及其股價跳檔向上移動之趨勢，自可吸引其他投資人一同購買該特定股票，而促使該向上趨勢更加明顯，進而影響該股票在該等市場之價格。……而本院乃以附表一人頭帳戶當日買賣成交百分比作為被告等有無人為操縱之參考，並非以其為唯一依據」（見原判決第四十三頁第六行至第二十一行）等旨，是就上開期間上訴人二人如何以當日買賣特定股票超過該有價證券當日總成交量20% 之方法影響及操縱股價並未為記載，亦未於理由欄說明其所憑認定證據及理由，顯有判決不備理由之違法。㈣、原判決以「被告李博源自承曾提供自己之證券帳戶予被告洪登順使用之情，……且在事發後幫被告洪登順保管上開部分人頭帳戶存摺相關資料之張洪素鳳處，亦確實扣得被告李博源之銀行存摺3本及證券存摺1本之情」（見原判決第五十三頁第十八行至第二十二行）等情，然又敘明「案發後於張洪素鳳處扣得陳怡如、陳穎緹（淑娟）、黃賴秋香、黃萬福、鄒慶堂、翁鴻升、沈憲維、于珮瑩等人之銀行帳戶存摺，與陳穎緹（淑娟）、吳玉梅、何英和、林美珍、于珮瑩、陳怡如、沈憲維、郭昱隆、陳慧月（家羽）、黃萬福、鄒慶堂、黃賴秋香、翁鴻升、林玉芬等人之證券帳戶存摺，及黃賴秋香、黃萬福、于珮瑩、陳穎緹（淑娟）、鄒慶堂、翁鴻升、陳怡如、沈憲維等人之印章可資為證」（見原判決第二十九頁４），理由記載前後即有不符。以上或為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 二十三 日
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