最高法院刑事判決 一○二年度台上字第五○四四號
上 訴 人 游承建
上列上訴人因違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民國一０
二年八月二十八日第二審判決（一０二年度刑智上訴字第四０號
，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０一年度偵字第一一一
四一、一三七０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人游承建明知為偽藥而販賣罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。而刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決並以上訴人之責任為基礎，已說明審酌上訴人之犯行造成社會危害與告訴人商標權之侵害程度、犯後坦承犯行與告訴人達成和解及上訴人家庭因素等各情狀，而為刑之量定之理由，既未逾越法定刑度或濫用其權限，核屬量刑職權之適法行使，無違法可言；又諭知緩刑，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，係屬法院審判時得依職權自由裁量之事項，原審斟酌情狀，已敘明不予緩刑宣告之理由，未宣告緩刑，既不違背法令，上訴人自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。上訴意旨，未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，徒憑己見，對於原審前項職權之行使，任意爭執，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十七 日
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