最高法院刑事判決 一○二年度台上字第五○○七號
上 訴 人 鄭鐘祥
鄭智誠
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一○二年九月十八日第二審判決（一○二
年度上訴字第三五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一
○一年度偵字第一五○一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人鄭鐘祥有其附表一編號１所載販賣第二級毒品甲基安非他命予陳滿慶一次之犯行；上訴人鄭智誠有其附表一編號２、３所載販賣第二級毒品甲基安非他命予陳滿慶共二次犯行，因而撤銷第一審對於上訴人等均科刑之判決，改判仍論鄭鐘祥以如原判決附表一編號１「本院判決結果欄」所載販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年六月，並諭知相關沒收之從刑。另論鄭智誠以如原判決附表一編號２、３「本院判決結果欄」所載販賣第二級毒品共二罪（均累犯），每罪各處有期徒刑七年十月，並分別諭知相關沒收之從刑，復定其應執行之刑為有期徒刑十年，及諭知應執行相關沒收之從刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內逐一加以指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。鄭鐘祥上訴意旨略以：原判決依憑證人陳滿慶於偵查中之指證，以及卷附伊與陳滿慶之電話監聽錄音譯文，認定伊有販賣甲基安非他命予陳滿慶一次犯行；惟陳滿慶於偵查中證稱：其於民國一○○年十月十四日，因前二次聯絡不上鄭鐘祥，至下午始聯絡上鄭鐘祥而向其購買甲基安非他命等語。惟依卷附電話監聽錄音譯文顯示，一○○年十月十四日下午一時五十六分四十二秒至二時十九分十八秒，伊與陳滿慶之間有四通電話通話紀錄，並無聯絡不上之情形，可見陳滿慶指證不實；且陳滿慶於第一審已改稱：伊未曾向鄭鐘祥購買毒品，伊與鄭鐘祥電話談話內容係關於簽賭六合彩之事，與毒品無關；而伊於警詢時之所以供稱曾向鄭鐘祥購買毒品，係因警方告以若不指證鄭鐘祥販毒，即會被法院羈押
而不能回家云云，伊因害怕而陳稱係向鄭鐘祥購買毒品等語，可見陳滿慶所為不利於伊之指證顯有重大瑕疵，自不得採為伊犯罪之證據。又卷附伊與陳滿慶電話監聽錄音譯文中，並無關於交易毒品之談話內容；其中所提及之「７７的台號１個」、「一個半」、「一支」、「０．５」等語，均係關於簽賭六合彩之事而與毒品無涉，自不足以作為伊販賣毒品之佐證。且警方並未在其身上或住處查獲供販賣毒品所使用之包裝袋、磅秤及帳冊等物，亦未查得其他與販賣毒品有關之補強證據，原判決僅憑陳滿慶於偵查中之證述及卷附電話監聽錄音譯文，遽認伊有販賣甲基安非他命予陳滿慶之犯行，自屬不當云云。
鄭智誠上訴意旨略以：原判決依憑證人陳滿慶於偵查中之指證，暨警員鍾駿宏證稱：陳滿慶於偵查中所為不利於上訴人等之證述，並非受到警方不當施壓所致等語，以及卷附伊與陳滿慶電話監聽錄音譯文，認定伊有販賣甲基安非他命二次予陳滿慶之犯行。惟陳滿慶嗣於第一審已翻異前供，改稱並未向上訴人等購買毒品等語。而卷附電話監聽錄音譯文內容係雙方談論關於簽賭六合彩之事，與毒品交易無關，自不得作為伊販賣毒品之佐證。原審並未查得與伊販賣毒品有關之補強證據，僅憑陳滿慶前後反覆之證詞，及卷附與販賣毒品無關之電話監聽錄音譯文，遽認伊有販賣甲基安非他命予陳滿慶二次之犯行，復未依伊之聲請傳訊陳滿慶到庭補充詰問，顯有違誤。又第一審判決附表一編號３記載：鄭智誠於一○○年十二月五日中午十二時十一分許，在高雄市三民區陽明路與覺民路口附近販賣甲基安非他命予陳滿慶；其附表二編號４記載：伊與鄭鐘祥於同日中午十二時十二分許，在高雄市苓雅區中正公園與宛傳坤交易毒品等情。伊若於當日中午十二時十一分許，在高雄市三民區陽明路與覺民路口附近販賣甲基安非他命予陳滿慶，豈有可能在短短一分鐘後（即同日中午十二時十二分許），即又與鄭鐘祥在高雄市苓雅區中正公園販賣毒品予宛傳坤？原審對此一重大疑點未詳加調查釐清，遽行判決，亦有違誤云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。證人陳滿慶於偵查中證稱：其於一○○年十月十四日因前二次聯絡不上鄭鐘祥，至下午始聯絡上鄭鐘祥而向其購買毒品等語；其既陳稱「至下午」始聯絡上鄭鐘祥，則與卷附電話監聽錄音譯文顯示陳滿慶於當天「下午一時五十六分四十二秒至二時十九分十八秒」與鄭鐘祥之間有四通電話通話紀錄，並無重大矛盾情形，自難執此謂陳滿慶於偵查中所述不實而指摘原判決採證違法。又陳滿慶雖於第一審改稱：其並未向上訴人等購買毒品，伊於警詢時係受警方施加不當壓力而陳稱係向鄭鐘祥購買毒
品云云。惟原判決就其憑何認定陳滿慶於警詢及偵查中所為不利於上訴人等之陳述，均非出於警方不法取供或不當壓力影響所致，對於陳滿慶於第一審翻稱其於警詢時曾受警方施加不當壓力一節，何以係事後迴護上訴人等之詞而不足以採信，已於理由內詳加剖析論敘說明綦詳（見原判決第十一頁最末行至第十四頁第三行），經核與證據法則無違。從而，原判決採用陳滿慶於偵查中之指證，作為上訴人等犯罪之證據，殊難遽指為違法。上訴人等上訴意旨均置原判決明確之論斷於不顧，猶謂陳滿慶於警詢及偵查中所為不利於渠等之陳述係出於警方施加不當壓力所致，而據以指摘原判決採證不當，自非適法之第三審上訴理由。卷附上訴人等與陳滿慶電話監聽錄音譯文中，雖無明顯關於交易毒品之談話內容，但毒品交易者為避免遭警方監聽查緝，在以電話洽商毒品交易時，大多使用代號與暗語以代替毒品之種類與數量（例如「粗的」、「細的」、「男的」、「女的」、「一支」、「半個」或「一個」等等），此為眾所週知之事實。原判決依據陳滿慶於偵查中證稱：「伊認識鄭鐘祥與鄭智誠，曾向他們購買過甲基安非他命；卷附一○○年十月十四日之四筆電話通訊監察錄音譯文，均係伊與鄭鐘祥之對話，內容係伊欲向鄭鐘祥購買甲基安非他命新台幣（下同）一千五百元，雙方約定在高雄市陽明路與覺民路之7-11便利商店交易，伊共向鄭鐘祥買過二次，當天僅購買一次。因前二次聯絡不到鄭鐘祥，至下午才聯絡到而交易成功。另一○○年十二月四日及同年月五日之通訊監察錄音譯文係伊與鄭智誠之對話，其中同年月四日之對話內容係伊欲向鄭智誠購買甲基安非他命一千元，交易地點在鄭智誠家位於陽明路與覺民路之巷口，這次有碰面也有交易成功；同年月五日那次對話內容亦係欲向鄭智誠購買甲基安非他命一千元，交易地點都是在他家巷口，這次有碰面並交易成功，伊購買大約零點三公克」等語，因認卷附鄭鐘祥、鄭智誠與陳滿慶之電話監聽錄音譯文與交易毒品有關，而與簽賭六合彩無關，因而採為上訴人等販賣毒品之補強佐證，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第五頁倒數第十一行至第六頁第六行，第十頁第一行至第十一頁倒數第二行），核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴人等上訴意旨均謂卷附電話監聽錄音譯文內容係指簽賭六合彩之事，與交易毒品無關，不能據以證明其等有販賣毒品予陳滿慶之事實，並指摘原審未調查其他補強佐證，僅憑陳滿慶之指證遽認其二人販賣毒品云云，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。又警方雖未在鄭鐘祥身上或其住處查獲包裝袋、磅秤及帳冊等販賣毒品工具，但原判決已說明：「販賣毒品固常須使用磅秤、勺子、分裝袋等物，甚或亦有記帳者，亦會將販毒帳務記載於簿本上，然販毒者是否會將該等物品藏置於其住處，非可一概而論，自難以警方未於販
毒者住處搜獲該等物品，即為該人必無販賣毒品犯行之認定，被告等二人執此為辯，尚不足為其等有利之認定」等旨綦詳（見原判決第十七頁第十三至十七行）。鄭鐘祥上訴意旨猶執原判決不採信之前述辯解，再事爭論，殊非適法之第三審上訴理由。再上訴人等於原審雖聲請傳訊證人陳滿慶到庭詰問，然原判決已說明：「陳滿慶業經第一審傳訊到庭交互詰問，有第一審一○二年一月二十三日審判筆錄可證，本院復斟酌其陳述業已明確別無訊問之必要，自無再行傳喚之必要」等旨（見原判決第二十頁最末行至第二十一頁第三行）。則原審既認證人陳滿慶已於第一審到庭作證，並經上訴人等交互詰問完畢，別無再行傳訊之必要而未予傳訊，亦難指為違法。鄭智誠上訴意旨執此指摘原判決不當，尤非合法之第三審上訴理由。此外，第一審判決附表一編號３雖記載：鄭智誠於一○○年十二月五日「中午十二時十一分許」，在高雄市三民區陽明路與覺民路口附近販賣甲基安非他命予陳滿慶。又於其附表二編號４記載：鄭智誠與鄭鐘祥於同日「中午十二時十二分許」，在高雄市苓雅區中正公園與宛傳坤交易毒品等情；其時間僅相隔一分鐘，鄭智誠卻在高雄市上開二處不同地點分別販賣毒品予陳滿慶與宛傳坤，固不無矛盾。然第一審判決理由已說明不能證明上訴人等有如其附表二（編號１至４）所載販賣毒品予宛傳坤之事實，該部分應為無罪之諭知等旨（見第一審判決第十八頁第十九至二十五行）。則第一審判決既認不能證明上訴人等有如其附表二編號４所載之販賣毒品予宛傳坤之犯行，自難謂此部分與其附表一編號３所記載之事實有何矛盾可言。況第一審判決雖認其附表二所載關於上訴人等被訴販賣毒品予宛傳坤部分應為無罪之諭知，但並未於主文內諭知無罪之判決，該部分核與未經判決無異。原審以該部分起訴之事實未經第一審判決而無從加以審理，尤無認定事實矛盾之違誤可言。鄭智誠就原審並未加以審判之事實部分指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷詳細說明之事項，漫為指摘，並對於其等有無販賣第二級毒品之單純事實，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十六 日
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