最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四九九九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳謝道吉（原名謝道吉）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國一○二年九月二十四日第二審判決（一○
二年度上訴字第四七一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
一○○年度偵字第一一一三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、檢察官上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：上訴人即被告（下稱被告）陳謝道吉（原名謝道吉）於偵查中及第一審法院均否認與謝福源共同販賣第一級毒品海洛因予吳宣廷，於原審亦否認有向吳宣廷收取價金。衡情被告並未於偵查及審判中自白販賣第一級毒品犯行。乃原審竟依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，自有違誤。㈡、原判決所記載適用刑法第五十九條酌減其刑之被告犯罪情狀，僅可供量刑之參考，乃原審竟據以酌減其刑，亦有違誤云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告係謝福源（另案經判刑確定）之員工，竟共同意圖營利，約定由謝福源提供第一級毒品海洛因，由被告交予購買者，並將所收價金交予謝福源，謝福源則提供第二級毒品甲基安非他命免費予被告施用作為報酬（施用第二級毒品部分，不在本件審判範圍）。民國九十九年八月二十日上午六時二十三分許，適有吳宣廷以○○○○○○○○○○號行動電話，撥打至謝福源持用之○○○○○○○○○○號行動電話，表示欲購買海洛因，由被告接聽電話並予應允，於向謝福源取得海洛因一包後，前往（改制後）台南市麻豆區謝厝寮附近快速道路陸橋下方，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣予吳宣廷，被告旋將所收價金交予謝福源等情。爰撤銷第一審關於被告部分之判決，改判仍論處被告共同販賣第一級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後、再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，量處
有期徒刑七年九月）罪刑，已依據卷內資料，說明：前揭事實，業據被告於警詢時及原審坦承不諱，核與謝福源、吳宣廷之指證內容相符，復有謝福源上揭行動電話之通訊監察錄音及其譯文足稽，足徵被告之自白與事實相符。因認被告確有前揭共同販賣第一級毒品犯行等情，已敘明其所憑之證據及認定之理由。檢察官上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。又所稱於偵查中自白，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之。原判決已敘明被告於檢察官偵訊時及第一審法院雖否認與謝福源共同販賣海洛因予吳宣廷，但已於原審審理期日坦承犯行；又於警詢時供承接聽吳宣廷撥打給謝福源之電話，知悉吳宣廷欲購買海洛因仍予應允，要吳宣廷暫行等候，於向謝福源取得海洛因後，旋交予吳宣廷收受，有警詢筆錄及第一審法院勘驗筆錄足憑，因被告在電話中，與吳宣廷就販賣海洛因一節達成合意，並依約定向謝福源取得海洛因後交予吳宣廷等其自己所為已經構成共同販賣海洛因犯罪要件之事實，向警員為坦白陳述，難謂非自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑（見原判決第四頁第八行至第六頁第八行）。檢察官上訴意旨關於此部分之指摘，係對於原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞而為不同之評價，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原審已敘明依其職權之適法裁量，認為被告於警詢時及原審坦承犯行，犯罪後態度良好，因受僱於謝福源，在接聽吳宣廷欲購買之電話後，代謝福源出面交付海洛因予吳宣廷，並將所收取之價金全數交予謝福源，除獲謝福源提供甲基安非他命予其免費施用外，別無其他所得，況僅販賣海洛因一包，價金一千元，情節輕微，於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，縱量處最低之刑猶嫌過重，其犯罪情狀顯可憫恕，乃依刑法第五十九條規定另酌減其刑（見原判決第六頁倒數第三行至第七
頁第十二行）。檢察官此部分上訴意旨，持憑己見，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
貳、被告上訴部分：
第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件被告因違反毒品危害防制條例案件（共同販賣第一級毒品，量處有期徒刑），不服原審判決，於一○二年十月十一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十六 日
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