最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四九九三號
上 訴 人 陳重成
選任辯護人 翁方彬律師
上 訴 人 詹博宏
選任辯護人 陳以儒律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國一○一年十一月十四日第二審判決（一○一年度上
訴字第二二八一號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十
九年度偵字第一九二七七、二四四四二、二六二○三號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、陳重成、詹博宏共同非法販賣槍枝未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳重成上訴意旨略以：㈠、陳重成將扣案之改造槍枝交付詹博宏，目的係為以槍抵債，原判決卻認定陳重成係基於與詹博宏共同販賣之意思，已違反證據法則、經驗法則，並有理由矛盾之違法。㈡、扣案之改造槍枝與陳重成交付詹博宏之槍枝是否為同一把，攸關陳重成是否成立槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項之罪，原審未予調查清楚，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈢、陳重成於原審聲請以「動能測試法」鑑定扣案槍枝是否具有殺傷力，原審未送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以「動能測試法」鑑定改造槍枝是否具有殺傷力，如有差別待遇，即違反憲法所定平等原則，自有調查之必要。原審未依聲請調查，遽認本件槍枝具有殺傷力，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。上訴人詹博宏上訴意旨略以：警方原僅依通訊監察譯文得悉綽號「小胖」之男子，縱使0000000000行動電話登記名義人為陳重成，警方當時既未經聲請對之核發搜索票亦無偵查動作，而「小胖」之真實身分，確實係詹博宏於民國九十九年七月七日告知警方0000000000號行動電話係由「陳重成」持有使用，並於當時確認指認照片，警方始能確認該電話與詹博宏之連絡人為陳重成，亦即當時警方只知詹博宏通聯對象之號碼，但未能知道聯絡人為何人，詹博宏應有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕其刑之適用云
云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定陳重成於九十九年二月底某日，於清理其已故司機吳福中遺物時，拾得仿BERETTA 廠半自動手槍換裝土造金屬槍管之可發射子彈而具殺傷力改造槍枝一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱Ａ槍），竟未經許可而持有，並藏放在台北縣○○市（嗣已改制為新北市○○區，下同）○○路000 號不詳車廠內。緣詹博宏於九十三、九十四年間，在台北縣土城市某地，以新台幣（下同）六萬元向不詳姓名綽號「阿忠」之成年男子，購得槍枝一支（未扣案，尚無證據證明具殺傷力，下稱Ｂ槍），藏放在其友人游瓊姿（業經第一審法院判刑確定）位於台北市○○區○○街00號9 樓住處內。陳重成於九十九年三、四月間積欠詹博宏十五萬元債務，無力清償，而詹博宏亦需款孔急，向陳重成不斷催討，於九十九年六月七日下午十時四十七分許至同年月十一日凌晨二時十七分許，雙方經多次通話（內容詳原判決附表編號一至十）後，竟未經許可，達成共同販賣具殺傷力之改造槍枝以營利之犯意聯絡，約定由陳重成提供Ａ槍，詹博宏尋覓買主，共同販賣Ａ槍以獲取金錢。陳重成遂將Ａ槍交付詹博宏。詹博宏取得Ａ槍後，欲以十五萬元一併販賣其所持有之Ｂ槍。詹博宏自行尋覓買主未果後，遂透過與渠等有犯意聯絡之游瓊姿代尋買主。游瓊姿乃於九十九年六月中旬某日，聯繫陳科維（另經檢察官為不起訴處分），詢問是否有意購買槍枝，陳科維聞訊後，於九十九年六月十六日上午前往游瓊姿前述住處樓下，在其所駕車內，由游瓊姿提供欲販賣之Ａ、Ｂ二把槍枝供陳科維檢視，而著手於販賣槍枝行為。惟經陳科維檢視後，認Ａ槍似塑膠製品，Ｂ槍質感較重，乃僅以五萬元之代價購買Ｂ槍，詹博宏、陳重成與游瓊姿共同販賣Ａ槍之舉乃未得逞。嗣詹博宏向游瓊姿取回Ａ槍後，藏放於台北市○○區○○街00巷00號10樓之居所。迄九十九年七月七日下午二時許，為警至詹博宏上開居所執行搜索，並扣得Ａ槍，始循線查知上情等情。因而撤銷第一審關於上訴人等共同非法販賣槍枝未遂部分之判決，改判論處陳重成、詹博宏共同未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定理由。對於陳重成、詹博宏所為之辯解，併已敘明：㈠、詹博宏對上開事實坦承不諱；陳重成亦就其自吳福中遺物取得Ａ槍，並因積欠詹博宏債務而將Ａ槍交予詹博宏之事實供認在案，而詹博宏已將Ａ槍併同Ｂ槍委由證人游瓊姿販賣，並已將Ｂ槍以五萬元販售，陳重成之Ａ槍則未販售出去，已被警查扣等情，亦經證人游瓊姿、陳科維具結證述在卷，並有扣案之Ａ槍、刑事警察局鑑定書、通訊監察書、通訊監察譯文、搜索票、扣押物品目錄、照片等在案可稽。㈡、
扣案之Ａ槍經送請刑事警察局以檢視法、性能檢驗法之鑑驗方法鑑驗後，其結果為：送鑑槍枝一支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局九十九年九月二十三日刑鑑字第0000000000號鑑定書可憑。而依該鑑定書所附送鑑槍枝外觀照片所示，扣案槍枝之槍身（含槍管、滑套、扳機、護弓、握把、彈匣等）皆為黑色塗裝，並無全部或一部呈現銀色或白色之情狀。㈢、陳重成雖於第一審審理時辯稱：扣案之Ａ槍非其交付予陳重成之槍枝，其所交付槍枝之槍滑套是銀白色，其餘部分是黑色等語，詹博宏於第一審亦稱：其遭查扣之槍枝好像是白銀色，陳重成交付之Ａ槍滑套類似銀白色云云。惟據陳重成於警詢時陳稱：我交給詹博宏的槍是黑色貝瑞塔手槍，我不清楚型號，也不知是制式或改造手槍，滑套部分疑似有重新烤漆過，警方提供之槍枝照片，即係我交給詹博宏之槍枝等語；於偵查中稱：九十九年度偵字第一九二七七號卷第八頁上方圖片之槍枝是我交給詹博宏的，警詢時警察有出示詹博宏被查獲的槍枝照片給我指認，就是那一支，子彈部分不是我的等語。而其於警詢及偵查中，經警察、檢察官提示相片，均坦承自詹博宏手機翻拍之編號五槍枝照片及扣案槍枝相片所示之槍枝（即Ａ槍），係其交付詹博宏者等語。設若扣案之槍枝與實際上交付詹博宏之槍枝，其大小、型式或顏色等外部特徵有異，陳重成自無輕率供述他人遭查扣槍枝係自身所交付之理。且陳重成為具備高中畢業學歷之成年人，其智識程度及社會經驗均無顯較一般人欠缺或低下之情況，其歷經警、偵詢問，數次提示而目睹扣案槍枝之照片，儘可輕易得知扣案槍枝外觀均為黑色，如確實有異，即應具體指明兩者顏色之明顯差異，焉有輕率指認扣案槍枝即為其交付詹博宏之Ａ槍之理？足見其於審理中空言否認扣案槍枝係其交付詹博宏云云，與前開事證及事理有悖，實無足採。另詹博宏經警查獲時，其就所持用之行動電話內翻拍之槍枝照片，均可明確區辨Ａ槍及Ｂ槍，而照片中Ｂ槍扳機部分為銀白色，與扣案槍枝係全黑者迥異，客觀上詹博宏於為警查獲後顯無混淆誤認Ａ槍及Ｂ槍之虞；且經第一審提示該行動電話內槍枝照片、搜索現場及查扣物品照片後，詹博宏證稱：就此槍枝部分伊無說謊之理由，可能係伊記錯了等語。堪認詹博宏於第一審審理中證稱：陳重成交付之Ａ槍外觀上有銀白色部分云云，不足採信。另參酌陳科維、游瓊姿之證詞及卷附通訊監察譯文，均足徵詹博宏證稱：伊所有的槍枝已賣出，未賣出而遭查扣的槍枝係陳重成交付一節，屬實可信。詹博宏於第一審審理中對陳重成交付槍枝顏色為何之陳述，不足採為陳重成有利之認定。㈣、詹博宏以證人身分於第一審證稱：我只有陳重成交給我的那支槍（即Ａ槍）及游瓊
姿賣掉那支槍（即Ｂ槍），游瓊姿賣掉的槍是我本來就持有之Ｂ槍，警方在我租屋處查獲之槍枝，就是陳重成交給我的槍枝（即Ａ槍），我自己原本的槍枝已賣掉等語。游瓊姿於偵查中亦證稱：……我看過二支槍，詹博宏說其中一支是別人所有，另一支槍則是他自己的，詹博宏因為缺錢，要賣槍，……我聯絡朋友陳科維來交易，詹博宏原本要以十五萬元賣該二支槍，但陳科維只看中詹博宏自己所有的那支槍，就用五萬元買走該槍，……詹博宏搬走時，有把被查獲的那支槍一起帶走等語。證人陳科維與游瓊姿聯繫進而察看游瓊姿提供之二支槍枝，因其中一支看起來像塑膠的，另一支比較重，遂僅帶走該支較重之槍枝後，支付五萬元予游瓊姿，經檢視卷內槍枝照片後，陳科維確認所購買者係扳機銀色之Ｂ槍等情，亦據陳科維於偵查中結證明確。綜合上開證人等之證述，詹博宏於第一審證稱：伊自己所有的槍枝已賣掉，扣案未賣出之槍枝係陳重成所交付等語，應可採信。㈤、陳重成雖辯稱交槍予詹博宏係為債務之擔保，並未同意詹博宏販賣云云。然據詹博宏於第一審證稱：因為陳重成欠我錢，就把扣案的這支槍交給我，附件所示通訊監察譯文，就是陳重成欠我錢，要將槍拿給我，所說的「貝瑞塔」就是警方查扣的這支槍，當時我缺錢，如果有人要買，我就會賣，但這支槍跟十五萬元是不等價的，我不可能拿了這支槍而不要十五萬元；如果陳重成真的沒錢，我想辦法將他那支槍處理掉，但我沒有說這支槍就要抵十五萬元，因為那時候並沒有人要買，我有想要賣掉槍，但賣不掉，我打這通電話給陳重成意思是要他想個辦法，如果賣不出去，他欠我的錢要先還我，陳重成知道我有打算要賣掉槍枝；陳重成知道我有在找買主，款項部分我們從來都沒有講開，因為他欠我十五萬元，如果賣五萬元、十萬元，在（再）怎麼樣他也是沒有錢拿；要賣多少錢，原則上是要取得陳重成的同意，不然到時候差額他要如何補給我等語。斟酌詹博宏業已坦承全部犯行，就取得Ａ槍之動機、目的，殊無杜撰之必要，且所述內容與通訊監察譯文互核相符，自堪採信。而據通訊監察譯文中詹博宏稱：「今天晚一點我先去跟你拿那支，我已經跟人家講好了，拿去人家看一下」、「乾脆我先過去跟你拿，如果賣出去我先拿給你」、「你那個……沒那個價值，脫不了手，看一看都打槍」、「東西銷不出去，看怎麼辦」等語，顯見陳重成已明確知悉詹博宏欲將Ａ槍賣出，其非但未表示反對或出言阻止，甚且表示「如果你要，算15給你」、「如果沒賣出去，東西再拿回來給我，因為我需要……」、「說真的內！有處理的話先拿五萬給我……」等語；於詹博宏二度致電表示Ａ槍無法順利脫手時，亦答稱：「不然先拿回來，不然怎麼辦」、「銷不出去先拿回來，不然怎麼辦」等語。陳重成將Ａ槍交付詹博宏之目的，倘僅供抵押之用，衡情詹博宏焉敢擅
作主張將之求售，並主動回報未能脫手之情狀；而陳重成於詹博宏表示有買家要看槍時，不僅未表達不同意出售之意，反而向詹博宏表示「有處理的話先拿五萬給我」，復將Ａ槍交付詹博宏以供買家驗貨，均足徵Ａ槍顯非供擔保債務之用。㈥、詹博宏雖於偵查及審理中對於共同販賣Ａ槍未遂犯行自白不諱，並供稱Ａ槍之來源為陳重成，然警方於詹博宏持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察之際，已查明詹博宏與持用0000000000號行動電話門號之陳重成有涉嫌本件共同販賣Ａ槍之事實，證人即查獲本案之警員倪憲堂於原審審理中亦證稱：警方透過通訊監察，已知係綽號「小胖」之人提供槍枝，且於詹博宏供出「小胖」係陳重成前，警方即已調閱行動電話申登人及戶役政資料，查詢0000000000號行動電話之申登人係陳重成。經提供陳重成相片給詹博宏指認，才確定「小胖」是陳重成等語。而詹博宏於警詢供陳：「（問：經警方調閱你所指稱綽號『小胖』男子……，經提示渠身分證相片供你指認，該男子是否為你今日為警方查獲之改良手槍所有人？）我確定陳重成就是我今日為警查獲之改良手槍所有人」等語，在此之前詹博宏均僅陳稱供扣案槍枝來源係「小胖」。是在詹博宏供出槍枝來源者之前，警員已掌握確切之證據，足以合理懷疑陳重成涉案，要難認警方查獲陳重成，係因詹博宏供出Ａ槍來源所致，自與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之減輕或免除其刑規定不合，詹博宏及其選任辯護人主張符合前述減輕或免除其刑部分，尚無可採。因認陳重成、詹博宏確有前揭未經許可，共同販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂犯行。而以陳重成事後否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」、「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。且槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。本件扣案之改造槍枝，經專責鑑定機關刑事警察局鑑定結果，認係由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用
子彈使用，認具殺傷力；且係以「檢視法」、「性能檢驗法」進行鑑定，有上開刑事警察局鑑定書可憑。原審就陳重成之選任辯護人聲請將系爭槍枝，再送刑事警察局以「動能測試法」鑑定之證據方法，已說明：所謂「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢測，若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力。且刑事警察局為鑑定槍枝有無殺傷力之專業機關，該局鑑識人員本其專業知識，依其以往鑑定所累積之經驗，以性能檢驗法實際操作、檢測扣案槍枝之機械結構與機械性能，並已詳敘其認定扣案槍枝具有殺傷力之依據，核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，所得之結論，乃鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，自堪採信，而認無另行將扣案槍枝送請刑事警察局以「動能測試法」或「試射法」進行鑑驗之必要等旨（見原判決第十頁理由二之㈣）。原審未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，不得指為違法。陳重成上訴意旨就此再予指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」詹博宏於偵、審中雖均自白共同販賣上開改造槍枝未遂之犯行，並供述其來源為陳重成等語。然而上開改造槍枝係在詹博宏持有中遭查獲，並非因其自白及供述而查獲，且在詹博宏供出槍枝來源前，警方已掌握確切證據，足以合理懷疑陳重成涉案，自難認已依據詹博宏之供述，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生。原判決因認詹博宏於偵、審中雖已自白其本身共同販賣上開改造槍枝未遂之犯行，然與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定之要件不符，不能依上開規定減輕或免除其刑責，已詳為說明（見原判決第十三頁第十九行至第十四頁第二十七行）。上訴意旨，仍以自己之說詞，就其是否合於上開規定所定減免其刑之要件，為不同之評價，任意指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人二人其餘上訴意旨之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等關於上開部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
貳、詹博宏非法持有子彈部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。詹博宏不服原審判決，於一○一年十一月三十日提起上訴，惟就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十七 日
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