最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四九七七號
上 訴 人 廖其貴
選任辯護人 許美麗律師
李林盛律師
羅秉成律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民
國一○二年一月十七日第二審更審判決（一○一年度重上更㈡字
第九四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字
第一八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人廖其貴以犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑六年，褫奪公權三年。上訴意旨略稱：（一）行政院環境保護署（下稱環保署）民國一○一年十月八日環署水字第0000000000號函，乃為執行本件養豬戶（場）拆除補償，對全部承辦人員為行政指導之內容，為行政機關行政權之行使，該等內容並非對其主管法令之解釋，除非有明確之違反法令或逾越權限、濫用權力之情形，否則應屬在其行政權行使之範圍，司法權應予以尊重，不在司法權審查裁判之內。此由傅豫東、莊明得、邱義雄、高仁和之證詞，亦可知悉。原審認該函文內容對於法院之審判並無拘束力，顯以司法權凌駕於行政權之上，有違法判決之情事。又原判決認定環保署於八十九年八月二十九日以（89）環署水字第0000000 號公告之「飲用水水源水質保護綱要計畫─高屏溪、淡水河、頭前溪、大甲溪及曾文溪部分水源保護區養豬戶（場）依法拆除補償基準」（下稱補償基準）及「飲用水水源水質保護綱要計畫─高屏溪、淡水河、頭前溪、大甲溪及曾文溪部分水源保護區養豬戶（場）依法拆除補償注意事項」（下稱補償注意事項），係為辦理水源保護區養豬戶（場）依法拆除補償工作，並針對養豬戶（場）拆除補償事宜，所制定執行之細節性、技術性內容，負責執行補償作業程序之新竹縣政府承辦人員應受拘束，卻又認環保署對該「補償基準」及「補償注意事項」所規定內容之答覆函文，對於法院並無拘束力，顯有理由矛盾之違法。（二）傅豫東於原審證述當學者與
中央主管機關環保署之見解或認定不同時，應以中央主管機關環保署所公告之內容為據。故本件環保署對於補償認定標準之行政指導，縱與學者龍沙平、宋憲治及林榮廷之見解不同，然上訴人為環保局人員，依環保署對於補償認定標準為行政行為，何來違法而涉嫌圖利？而在中央主管機關之認定標準與學者認定標準不同之情形下，上訴人簽請機關首長由環保局局長代為決行裁示，採用中央主管機關公告之說明手冊處理，何有違法圖利私人不法利益之主觀犯意之可言？又機關首長批示「依環保署手冊規定辦理」又有何違法之處？何來上訴人明知長官命令係違法？原判決認定上訴人明知長官命令係違法，仍不得阻卻其違法性云云，顯屬違背法令。（三）由莊明得、邱義雄、高仁和之證詞，只要符合二段式或三段式，所有廢水池都要補償，此不僅與傅豫東之供述相同，亦與環保署函文所示不謀而合，原判決未說明渠等之證詞何以不可採，有判決理由不備之違法。（四）環保署公告之「補償基準」及「補償注意事項」應屬行政程序法第一百五十九條規定之行政規則，而非貪污治罪條例第六條第一項第四款所謂法律授權之職權命令，原審此部分之認定，應屬違法。「補償基準」及「補償注意事項」並非法律授權之職權命令，未經法律授權，未經上級機關核定，未刊登政府公報或新聞紙，應認定不符合貪污治罪條例第六條第一項第四款「法令」之構成要件。縱上訴人有所違背，亦無涉犯貪污治罪條例之罪嫌。（五）圖利罪為意圖犯，屬目的犯之一種，以行為人有圖自己或其他私人不法利益之主觀目的為必要，而行為人主觀上有無此項目的意圖，應依事實及證據認定之。原判決既認上訴人之犯罪動機、目的不明，足見對上訴人是否符合圖利意圖之主觀構成要件事實，不僅毫無事實可資證明，甚至已形同認定上訴人無此項意圖存在，即有判決理由不備或理由矛盾之違法。又就彭英雄與萬榮河間，有無新台幣（下同）六百萬元借款，是否返還等節，上訴人毫無所悉，與職務行為更無關係，原判決恣意不當連結，引為上訴人直接圖利彭英雄不法利益之佐證，採證違反論理及經驗法則。（六）圖利罪以明知違背法令為主觀構成要件，以行為人有直接故意為必要。補償注意事項第十三條第五項係規定申辦人應於收到審核通知十五日內向公所提出異議，再由公所函轉縣市政府辦理。至於申復案件由縣、市政府何單位，循何程序辦理，則無明文規定。補償注意事項第六條第九項固規定執行小組職權包含認定並解決執行疑義及相關問題，但文義解釋上不當然包括申復案件，甚至應解為申復案件之處理，並非執行小組之職權，始為合理。原判決徒以上訴人就補償注意事項內容均清楚之一般性說明，率認上訴人知之甚詳，卻就上訴人如何明知申復案件應由執行小組再開會決定之待證事實，毫無交代，應有判決理由不備之違背法令。至
於傅豫東於原審證稱執行小組的工作項目就是要處理申復云云，則純屬個人意見，且縱屬正確解釋，亦不能證明上訴人於行為時已明知此事，自不足資為不利於上訴人認定之證據。（七）原判決僅就補償注意事項敘明其為職權命令性質之理由，但就補償事項之問答集是否亦屬職權命令，則未具理由說明，另對說明手冊之法律性質為何，亦付之闕如，亦有判決理由不備之違法。（八）養豬戶彭英雄、廖鴻振、詹仁森等人之廢水處理設施，均確為二段式以上（實為三段式）之廢水處理設施，上訴人認定該三家養豬場之廢水設備符合補償注意事項十、十四及其補充規定問答集廢水處理設施部分問題41之規定，應予實際丈量補償之二段以上廢水處理設施，並無任何違法之情事。又依法令規定，既應全部補償，上訴人不僅未有違背法令之行為，且亦不生圖彭英雄不法利益之結果。又原判決不查，誤認本件係上訴人一人擅自擴大認定，顯然疏未審酌有利於上訴人之事證，致有認定事實錯誤之理由不備情形。證人龍沙平自以廢水處理設施是否經核可為標準，排除彭英雄之C、E池之補償，不僅欠缺任何法令依據，甚且違反相關補償規定，原審竟以龍沙平錯誤之認定為基礎，計算彭英雄等人受有不法利益，其判決亦有未盡調查能事及理由不備之違背法令事由等語。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人有其事實欄所載行使公務員登載不實文書及對於主管事務圖利私人等情，已詳敘所憑之證據及認定之理由。並就上訴人否認犯罪，辯稱：伊係依照環保署的規定及長官郭坤明的指示辦理，並無偽造文書之意思。學者的意見跟環保署補償手冊不一樣，二段式的要現場實際丈量，沒有講到功能，三位學者專家會勘時，與原先第一次勘查時，原貌已經不一樣，原被排除的部分按照專業來講並不是簡易沈澱池，因為他們的相連通，然因為專家現場會勘時，廢水處理設施大部分已經拆除了，所以認為是個體，獨立出來的，並不是連貫在一起。彭英雄向縣長陳情，縣長批示下來交由環保局查簽，伊就依據縣長的批示製作簽呈，簽給縣長知道整件事情的來龍去脈。雖學者專家要求後段的廢水處理池不應該給予補償，然伊辦理養豬場的案件約一百五十幾件，應該要一致認定，不能因為個案而有不同，應該要公平公正公開，並且符合環保署的認定。後來是局長代縣長決行說要依照環保署的手冊處理，環保署手冊就是全部要給人家，第一次也是這樣認定，伊是依據長官的裁示作後續的修正等語。辯護人辯稱：系爭彭英雄、廖鴻振、詹仁森三戶養豬戶都具有二段式以上的廢水處理設施，甚至有三段式，三段式是指好養池、厭養池、固液態分離部分，而環保署的函文
甚至包含其他相連的放流口之前的處理池，證人傅豫東代表環保署的立場，說的很清楚，只要是二段式以上的，放流口以前通通都算都要補償。環保署要拆除的範圍是沒有強制性的法源依據，是用鼓勵性的政策，而學者的標準是在有強制性拆除的法令依據下所認定的，第一次審查時，是沒有意見通過的，是事後古清森認為要請學者再來勘查，上訴人也予以尊重。彭英雄陳情後，上訴人也不知道要依照環保署的原先意見或是專家之意見辦理，簽呈請示長官後，局長代批依據手冊辦理，且公文出去也是經過科長等層層單位發出。補償基準與注意事項並不是職權命令，也沒有公告的程序，上訴人始終依據環保署的立場辦理，龍沙平第二次去會勘時，與第一次去會勘的情形已經不同，因為養豬戶已經陸續自行拆除，林榮廷也有說第二次去看時，也是有看到管線、水塘、設備等在現場，所以上訴人的認定沒有違法，也沒有偽造文書云云。認不足採信，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁。復說明：（一）行政程序法第一百五十九條規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」又貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督事務圖利罪，其犯罪構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。則上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象性行政規則，其中關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等事項者，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，固非屬圖利罪所指「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」；然為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，即不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。環保署於八十九年八月二十九日以（89）環署水字第0000000 號訂定公告細節性
、技術性之前揭「補償基準」及「補償注意事項」，係為執行飲用水管理條例第五條第一項及自來水法第十一條、第十二條之規定而公告之行政規則，即屬對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。且經行政院於八十九年七月二十九日准予備查，並依法定程序公告且刊登政府公報，有環保署九十九年三月二十九日環署水字第0000000000號函暨檢送補償基準及注意事項公告在卷可參。（二）新竹縣政府依「補償注意事項」第六條成立「執行小組」，由環保、農業、建設、工務、地政、法規、政風、會計及自來水公司相關區管理處等有關單位各若干人組成，以依「補償基準」確認補償對象與認定並解決執行疑義及相關問題等事項，其任務有建立養豬戶（場）名冊並依補償基準確認補償（救濟）對象，認定並解決本案執行疑義及相關問題等事項。而第十三條第五項規定：經審核完成者，由縣（市）政府函請公所通知申辦人，於拆除期限內將畜舍設施拆除與清理完畢，申辦人如對執行小組審核結果有異議時，應於收到審核結果通知十五日內向公所提出申復，公所函轉縣政府辦理，申辦人申復以一次為限。另依環保署承辦人傅豫東於原審證稱：環保署不受理申復問題，縣政府「執行小組」的工作項目就是要處理申復；由「執行小組」做最後的決定等語。顯見養豬戶（場）之申辦人若對縣政府認定之補償標準有異議而提出申復時，即應由執行小組開會決定申復之結果。養豬戶彭英雄既係對新竹縣政府審核其補償結果有異議，即應依申復程序處理。上訴人亦自承對於「補償注意事項」相關規定內容均清楚。則上訴人對申復結果應由執行小組再度開會共同決定，應知之甚詳，且明知彭英雄、廖鴻振、詹仁森原自行申報之廢水處理設施容積，其中一部分業經「執行小組」排除於補償範圍之外，是否再予變更，尚有極大之疑義，又僅彭英雄一人提出申復，竟違背環保署所發布之前開命令，未再召開執行小組會議，而逕以簽呈之方式，表示申復人彭英雄及非申復人廖鴻振、詹仁森於第一次工作小組勘查現場時所認定之廢水處理設施均符合補償資格，由郭坤明直接批示同意恢復彭英雄及廖鴻振、詹仁森第一次廢水處理設施之補償金額。所為程序明顯違法。（三）依據台灣省政府農林廳八十七年十二月十七日87農畜字第87322 號函文說明欄第二點：「目前政府推廣的三段式廢水處理設施係指固液分離、厭氣處理以及好氣處理等三階段的處理方式，凡其中兩種處理方式之組合，具減少污染排放者，均可謂二段式廢水處理設施。」有該函及養豬戶（場）暨肉雞戶（場）離牧補償標準說明手冊存卷足考。故具有補償資格之廢水處理設施，需具有「減少污染排放」之處理廢水功能，始能據以核發補償金，而以補償養豬戶之損失為限。另依據證人龍沙平、林榮廷於警詢、第一審之證詞，及高雄縣政府環境保護局技士邱
義雄、屏東縣政府環境保護局科長高仁和於原審更一審審理中證稱：依實務上的見解，標準養豬場廢水處理設施，至少要二段式以上，而所謂二段式，是要兼具物理、生化的處理功能等語。足認養豬場之廢水處理設施必須實際上有足以處理廢水功能者始屬之。所謂有廢水處理功能之設施者，至少需符合二段式以上，即依廢水處理設施設計原則必須兼具物理及生化處理單元。物理處理部分，即設置固液體分離機，將豬隻之排泄物，先行抽出作固體與液體分離，再作生化處理；生化處理部分，則設置曝氣設施或厭氣設施，將前開分離之水質作厭氣，降低臭氣以達淨化放流之程度。苟僅有設置固液體分離機或僅有曝氣設施或厭氣設施，而無該二段式之廢水處理設備，均無法達到廢水處理之功能。環保署公告之「補償注意事項補充規定」問答集問題41說明「兩段以上才算廢水處理設施」，即在說明廢水處理設施應具備功能性。養豬場之廢水處理設施既然必須實際上有足以處理廢水之功能，系爭三戶養豬戶之貯水塘經專家學者現勘後，發現設有曝氣機之貯水塘容積大小與厭氣設備之容積大小顯不成比例，依環工技術準則已單純屬放流前之貯水塘，而無廢水處理功能，即難認定為廢水處理設施，自不得列入補償範圍。上訴人為本案承辦人，於複勘時，已經龍沙平等人當面明確告知養豬場之廢水處理設施必須實際上有足以處理廢水功能者始屬之情形，且執行小組於九十年八月九日審查會議時，亦依據龍沙平、林榮廷之意見，排除部分廢水處理設施，調降彭英雄等三人之補償金額。新竹縣政府並就此函請環保署釋示，該署於九十年八月十七日（90）環署水字第0000000 號函稱：廢水處理設施「……認定及審核係屬貴府（指新竹縣政府）權限，請逕依權責核定，惟為求慎重及避免誤審，貴府既已邀集專家學者進行現場勘查，建請參酌現勘意見予以審核。」以上各節，為上訴人職務上所明知，其就專家學者龍沙平等人複勘認為明顯非屬廢水處理設施，且經執行小組採納予以排除部分，仍依先前有爭議之初勘紀錄製作彭英雄等三人之補償費或救濟金明細表、補償費或救濟金試算表，未經執行小組審查，逕行以第一次工作小組勘查現場時所認定之廢水處理設施均符合補償資格，製作不實之廢水處理設施容積及補償金額等內容之「補償費或救濟金明細表」及「補償費或救濟金試算表」，據以核發彭英雄等三人之補償費。上訴人主觀上確有行使公務員登載不實文書、直接圖利他人之犯意，應可認定。至於環保署一○一年十月八日環署水字第0000000000號函，祇為形成法院心證之資料，對於法院之審判並無拘束力，尚不足據以為有利於上訴人之認定。又環保署水質保護處技正傅豫東於第一審所為有利於上訴人之陳述，核屬其主觀之認知，亦不足資為認定事實之依據。（四）本案辦理過程經會勘後「執行小組」作成限縮補償之認定
，並經環保署九十年八月十七日（90）環署水字第0000000 號函說明二覆以：「……至於認定及審核係屬貴府權限，請逕依權責核定，惟為求慎重及避免誤審，貴府既已邀集專家學家進行現場勘查，建請參酌現勘意見予以審核。」乃上訴人明知上情，並未於簽呈擬辦欄建請將陳情案件逕予駁回，而係建請「本案是否需再行修正，敬請鈞座裁示」，且未再召開執行小組會議或會簽予農業局等「執行小組」有關單位，而係逕上簽呈予縣長林光華，再由當時環保局局長郭坤明代決行，經其批示：「依環署手冊規定辦理」，所為程序於法無據。另由前開問答集問題41說明「二段以上才算廢水處理設施（與農業委員會八十七年離牧計畫補充說明相同）」，可知廢水處理設施係引用農業委員會之相關規定，可見廢水處理設施之認定，無法被認定僅屬環保局權責。況查新竹縣政府執行本次拆除補償程序，依法既設有「執行小組」，上開函文所謂「貴府權限」，當係指依執行小組開會後決定，方符設置「執行小組」之目的。上訴人辯稱其以上簽方式處理陳情或申復案，並無不法云云，即非可採等旨。
經核原判決之說明論斷，俱有卷內證據資料可按，並不違背證據法則，亦無足生影響判決結果之判決不備理由或理由矛盾之違法情形。至於訴外人萬榮河與彭英雄間有無六百萬元之借貸及其返還情形，核不影響於本件事實之認定，原判決於理由予以說明，固屬贅述，然除去此部分，於判決結果不生影響，亦不能執此指摘，資為上訴第三審之合法理由。綜上，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 魏 新 和
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十三 日
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