最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四九七二號
上 訴 人 徐正祥
選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師
鄭家豪律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國一０二年八月二十八日第二審更審判決（一０一年度重上更
㈠字第一一０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年
度偵字第一五三五號，九十五年度偵字第六七三九、七二一四、
九０四七、一八０００號，九十六年度偵字第一一四四號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐正祥部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人徐正祥部分之科刑判決，改判論處上訴人共同連續明知為偽藥而販賣罪刑、共同販賣偽藥十二罪刑，固非無見。
惟查：㈠採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判中證物之調查，就其與待證事實而言，倘以物之物理上存在為其證據資料，依刑事訴訟法第一百六十四條規定，應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人使其辨認；如該證物本身之物理上存在不具事實之證明功能，又非涉及專門知識與經驗之範疇，而由法院或檢察官透過直接之感官作用，就該證物之形態、性質、形狀、特徵、作用加以查驗，依其內在心理作用予以認定，並以查驗之結果作為證明事實之用，此種證據資料獲取之方式，即屬「勘驗」，為法定證據方法之一種，因勘驗本身非可作為判斷依據之證據資料，自應依同法第四十二條之規定，將查驗結果製成筆錄，該筆錄即屬書證，法院應依同法第一百六十五條第一項規定宣讀或告以要旨，以完成證據調查程序，方屬適法。倘未經勘驗程序製作勘驗筆錄，並經合法調查程序，逕於判決書內敘明就其查驗之結果，作為認定犯罪事實之基礎，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。原判決認定上訴人「明知」其所販售之龍抬頭虎力雄威精華錠（下稱「Ｆ」產品）、勇豹錠（下稱「Ｇ」產品）、虎力雄威錠劑（下稱「Ｂ」產品）、雙享樂透錠膠囊（下稱「Ｃ」產品）、虎力雄威幸福錠（下稱「Ｄ」產品）、虎力雄威長效錠（下稱「Ｈ」產品）係含有 Sildenafil Analogue或Hydroxyhomo-sildenafil、或Sildenafil Analogue或Vardenafil Analogue西藥成分而屬未經核准擅自製造之偽藥，係以「所販售之上開產品，或以皇帝、
男女合歡之圖樣、或以產品名稱暗示增強性功能，此觀之前揭產品之外表包裝至為明確．．是上訴人自知悉渠所販賣之上開產品，已達足以影響人類身體結構及生理機能之功能，而屬藥品無疑」為其認定之理由（見原判決第二六頁㈡）。然稽之卷內似未有原審就上開產品外包裝有「或以皇帝、男女合歡之圖樣、或以產品名稱暗示增強性功能」事實為勘驗之證據資料，原審未經勘驗程序製作勘驗筆錄，並經合法調查程序，逕於判決書內敘明就其查驗之結果，作為認定犯罪事實之基礎，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，必須行為人主觀上有知其為同法第二十二條各款所稱之藥品，即偽藥之直接故意，客觀上又將之販賣與他人之行為者，始稱相當。是以行為人所販賣之標的物若屬偽藥，行為時是否「明知」，應依嚴格證明認定之。又該條之規定固可使民眾預見販賣偽藥係屬可罰行為，惟何種物質屬於藥事法第六條第三款「其他足以影響人類身體結構及生理機能」之藥品，則因屬不確定之法律定義，未能自該款規定文字得知，必須經過一定科學檢驗與鑑定，方得確定。故藥品之類緣物既未明列該藥品定義之條文中，且須經一定科學檢驗與鑑定，始得確定有無上開條文之適用，故犯罪行為人是否「明知」為偽藥，仍須積極證據以證明，始足當之。上揭「明知（偽藥）」事實之認定，係以上開產品「外包裝有或以皇帝、男女合歡之圖樣、或以產品名稱暗示增強性功能」、「建議藥局以新台幣一千二百元或近千元價格販售」、「『Ｄ』產品經驗出西藥於『九十五年初』回收下架後再為販賣」、「未向製造商索取藥品許可證」為其理由（見原判決第二六至二七頁㈡－㈣）。然上訴人僅係產品銷售中間商並未參與產品之製造與配方，產品外包裝、建議售價，及有無索取藥品許可證，與行為人主觀上是否明知販售之產品為同法第二十二條各款所稱之藥品，似無直接必然關聯，能否以之為認定「明知（偽藥）」事實之依據，已非無疑；且「Ｄ產品經驗出西藥於九十五年初回收下架後再為販賣」之理由，縱無訛，然原判決已認定上訴人販售其中「Ｆ」、「Ｇ」、「Ｂ」、「Ｃ」產品之時間係於九十一年至九十四年五月期間，另「Ｈ」產品則係九十五年三月間（見原判決第二至三頁）。則「Ｆ」、「Ｇ」、「Ｂ」、「Ｃ」產品之販賣時間顯早於九十五年初下架「Ｄ」產品之時間，而九十五年三月似屬「九十五年初」之範疇，「Ｈ」產品之販賣時間究早或晚於「九十五年初」，即有不明，況上揭產品均係相異之品名，何以「九十五年初」知「Ｄ」產品係偽藥，可據以推認亦明知「Ｆ」、「Ｇ」、「Ｂ」、「Ｃ」、「Ｈ」產品亦屬偽藥？原判決就此並未詳加說明其憑以認定之理由，自有理由不備，且難謂與論理法則相合。㈢依原判決事實㈠之認定，似意指上訴人於九十一、
九十二年間，即「明知」其向中央生物有限公司（下稱中央生物公司）負責人邱聖斌訂購含有Silldenafil Analogue西藥成分之「Ｆ」、「Ｇ」產品係偽藥，上訴人竟購入後販售予不特定藥商。然上訴人之辯護人於原審已檢附行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）相關函文主張本案之相關類緣物，行政院衛生署藥物審查委員會決議雖於九十三年七月七日認定分子量五０四之威而鋼類緣物為藥品之一，但未經公告（見原審上訴卷五第一二六至一二七頁）。如若無誤，中央衛生主管機關之藥檢局於「九十三年七月七日」才經決議再確認分子量五０四之威而鋼類緣物為藥品之一，何以上揭犯罪事實有關發生於九十三年以前，上訴人即可事先知情，且具有直接故意之認知？原判決對此證據，未說明何以不足採取上訴人有利證據之理由，遽為判決，亦有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決主文第四項關於上訴人犯如其附表（下稱附表）五部分，主文中諭知上訴人係犯「共同連續明知為偽藥而販賣罪」，然附表五所載十二罪罪名則均記載「共同販賣偽藥」，自有前後齟齬之情形，案經發回應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 黃 仁 松
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 九 日
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