最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四九六一號
上 訴 人 白忠孝
上列上訴人因違反森林法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一０二年八月七日第二審判決（一０二年度上訴字第四五八
號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０一年度偵字第三一
０六、五０九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑上訴人白忠孝於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，佐以證人即第一審、原審共同被告紀吉雄、朱慶鐘、黃嘉文、朱順和、證人林宏勳於警詢、檢察官訊問時及原審之陳述，並有卷附屏東縣○○鄉山坡地（原住民保留地）會勘紀錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、車籍資料、土地登記謄本、地籍圖謄本、空照圖、責付保管單、贓物認領保管單、現場採證照片、扣案贓證物現場勘驗（鑑識）記錄表等可稽，暨無線電對講機二支，扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之科刑判決，改判仍論上訴人以共同犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪，量處有期徒刑七月，併科罰金新台幣八十萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略以：上訴人之辯護人在原審抗辯，上訴人對在其母親（江玉華）設定地上權之屏東縣○○鄉○○段○○段○○○○號土地（地目：林，下稱本件林地），砍伐扣案七里香林木，主觀上是否具有違法性認識？上訴人以為家人對本件林地擁有使用權，處分林木不違法，就必須先聲請核准始得進行砍伐林木之法律規定，其違法性之認知有所欠缺。又紀吉雄於警詢供述，上訴人有說那裡是他的土地，在夜間挖掘七里香是因為害怕被父親責備等情。再上訴人罹患癲癇併癲癇重積症，領有中華民國身心障礙手冊，並有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚紀念醫院）出具之診斷證明書、病歷資料可證。另上訴人於民國
一０二年九月十八日經高雄長庚紀念醫院診斷為輕度智能不足，有診斷證明書可證，足認上訴人是否合於刑法第十九條第一項、第二項規定其行為時因身心障礙致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情況，尚非全無調查之必要。原審未就此調查，亦未於判決說明不予採取之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法云云。
經查：㈠刑法第十六條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含有惡性者而言，既稱「得減輕其刑」，自屬事實審法院得依法自由裁量之事項。上訴人之辯護人在原審提出辯護意旨書及於審判程序言詞辯論，所指上訴人對在其母親設定地上權之本件林地，砍伐扣案七里香林木，主觀上欠缺違法性認識云云，原意在請求從輕量刑，並未主張有刑法第十六條但書減輕其刑規定之適用（見原審卷第五六、七五、七六頁）。以原判決所認定上訴人共同竊取森林主產物七里香之具體情狀（選定在深夜時分搬運七里香下山，並安排前導車沿路把風），無從認上訴人不知其所為係觸犯刑罰法律，亦未含有惡性，而有刑法第十六條但書規定之適用。原判決未適用刑法第十六條但書規定，予以減輕其刑，亦未加以說明，尚無不合，自無上訴意旨所指判決理由不備之違法。㈡行為人之精神狀態究竟如何，事實審法院非不得視個案具體情節，綜合其當時各種言行表徵，就顯然未達影響責任能力程度之精神狀態情形，逕行判斷，並非概須送請專家鑑定，始得據為論斷之基礎。稽之卷內資料，上訴人於第一審提出（上訴人）中華民國身心障礙手冊（障礙類別：癲癇、障礙等級：輕度）影本為證，係據以請求從輕量刑（見第一審卷第九八、一０三頁），原審已就此踐行法定調查證據程序（見原審卷第七一頁），作為刑法第五十七條所定科刑輕重標準之審酌事項。又上訴人及其辯護人在第一審、原審從未主張上訴人有刑法第十九條第一項、第二項有關行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低者，得減輕其刑規定之適用，亦未聲請囑託對上訴人為精神障礙鑑定。且上訴人罹患癲癇症，固屬身體健康狀況欠佳，但並非即有精神障礙或其他心智缺陷。至於上訴人（一０二年八月二十一日）提起上訴後，始提出高雄長庚紀念醫院於一０二年九月十八日出具之診斷證明書記載上訴人經診斷為輕度智能不足（係於一０二年九月九日施以心理測驗）等情，原審自然無從審酌。況上訴人縱經診斷為輕度智能不足，以上訴人於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審，既均能針對訊（詢）
問事項適切回答，並完整供述其共同竊取七里香林木之經過情形，又可提出對自己有利之各項辯解，不能逕認符合刑法第十九條第一項、第二項規定。原審未依職權囑託對上訴人為精神障礙鑑定，以調查有無刑法第十九條第一項、第二項規定之適用，亦未於判決說明不予適用之理由，仍難認有上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，任意指摘為違法，核非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 黃 瑞 華
法官 許 仕 楓
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十 日
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