最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四九六○號
上 訴 人 楊秉諺
選任辯護人 林帥孝律師
上 訴 人 謝晉綱
選任辯護人 鄭洋一律師
凃莉雲律師
上 訴 人 陳涵翔
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣
高等法院中華民國一０二年五月三十一日第二審判決（九十九年
度上訴字第三六七五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九
十七年度偵字第一二一０、一四八九、二五九四、二九０八號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑上訴人陳涵翔、楊秉諺、謝晉綱（下稱陳涵翔等三人）於警詢、檢察官訊問、檢察官聲請羈押由法官訊問時及第一審、原審之供述或證述，佐以證人李雯萍於原審之證述，並有卷附搜索扣押筆錄、現場照片、（周時興）除戶資料、（楊秉諺與林姿岑於民國九十八年十月十五日上午一時七分四十四秒許，分別持用門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○「原判決誤載為○○○○○○○○○○○」行動電話為通話「下稱本件通話」之通訊監察錄音譯文、第一審勘驗（謝晉綱於檢察官聲請羈押由法官訊問時錄音光碟及原判決附表「下稱附表」二編號一至三所示槍枝）筆錄、上開行動電話申請資料等可稽，暨附表二所示（經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定附表二編號一槍枝一支係仿造衝鋒槍，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具有殺傷力；編號二槍枝一支係口徑九厘米制式自動手槍，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具有殺傷力；編號三槍枝一支係口徑０．三五七吋制式手槍，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具有殺傷力；編號四子彈六顆係口徑０．三五七吋制式子彈，採樣三顆試射，可以擊發，具有殺傷力；編號五子彈四十五顆係口徑九厘米子彈，採
樣十五顆試射，可以擊發，具有殺傷力等情，有該局九十七年二月四日刑鑑字第○○○○○○○○○○號槍彈鑑定書「下稱本件槍彈鑑定書」在卷可按）槍枝、子彈（下稱本件槍彈），扣案可資佐證，資以認定陳涵翔等三人分別有原判決事實欄九所記載持有、寄藏本件槍彈之犯罪事實。對於陳涵翔所辯：伊不知周時興所交付黑色紙袋內係放置本件槍彈，誤以為是周時興所稱一般裝潢工具；楊秉諺所辯：伊未曾經手本件槍彈，亦未放置在伊住處。伊僅單純開車搭載陳涵翔，將一袋物品交給謝晉綱保管，不知袋子內放置本件槍彈；謝晉綱所辯：伊係單純受陳涵翔之託保管一袋物品，不知袋子內放置本件槍彈各云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於論陳涵翔以共同犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪部分不當之科刑判決，改判仍依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論陳涵翔以共同犯非法持有手槍罪，量處有期徒刑六年二月，併科罰金新台幣（下同）十五萬元，並諭知相關之從刑及罰金如易服勞役之折算標準。並維持第一審依想像競合犯規定，從一重論楊秉諺以共同犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪（即非法持有手槍罪），量處有期徒刑六年二月，併科罰金十五萬元；論謝晉綱以犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪（即非法寄藏手槍罪），量處有期徒刑五年四月，併科罰金十萬元，並諭知相關之從刑及罰金如易服勞役之折算標準部分之科刑判決，駁回楊秉諺、謝晉綱就此部分在第二審之上訴（陳涵翔所犯強制〈未遂〉、恐嚇危害安全、恐嚇取財等罪及楊秉諺所犯恐嚇取財罪部分，所提起第三審上訴，業經原審於一０二年八月九日裁定駁回在案）。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。陳涵翔上訴意旨略以：依卷附台北市政府警察局中山分局扣押物品目錄表之記載，（在台北市○○區○○○路○段○○號三樓謝晉綱住處搜索查獲）扣案「衝鋒槍」係「ＣＯＢＲＡＹＯ」廠牌，而本件槍彈鑑定書所附「衝鋒槍」照片，卻未見上開廠牌之標示，則經鑑定「衝鋒槍」是否即為扣案「衝鋒槍」？仍不無疑問，應有調查之必要。乃原審未加調查，亦未於判決說明所憑理由，即採取本件槍彈鑑定書之鑑定結果，遽認陳涵翔持有「制式烏茲衝鋒槍」，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備、矛盾之違法云云。
楊秉諺上訴意旨略以：楊秉諺之女友林姿岑於警詢證稱：楊秉諺於本件通話時已經喝醉酒，而且楊秉諺很喜歡喝酒，亂講話亂罵人。伊未見過楊秉諺擁有槍械等語，核屬有利於楊秉諺之證據。原判決不採上述有利於楊秉諺之證據，並未說明所憑理由，有判決理由不備之違法云云。
謝晉綱上訴意旨略以：㈠謝晉綱於檢察官聲請羈押由法官訊問時係供稱「因為他叫我暫時放我這，他原本跟我說他晚一點來跟我拿，後來他叫我先把東西放好，我要放好的時候，把那袋子打開，我是沒有打開看，但是我大概看，因為它那個好像這個有用棉袋包住，我看形狀大概知道，然後我把它放好之後，我有跟他說趕快來拿，他說會晚一點來拿。」「裡面的東西我不知道，是那一天警方來搜的時候，我才知道。」且謝晉綱於第一審供稱，其未將紙袋打開來看，不知紙袋內係放置何物，從紙袋外觀也看不出來，是在警方查獲後才知道放置本件槍彈等情。原判決引用謝晉綱於檢察官聲請羈押由法官訊問時之供述，據以認定謝晉綱自陳涵翔收受袋子時，即知袋子內放置本件槍彈等情，認定事實與所憑證據不相適合，有判決理由矛盾之違法。㈡原判決理由說明經由觸摸包裹槍枝之棉布袋，即可探知袋子內放置物品之形狀、材質，又觸摸棉布袋也可以分辨袋子內係放置電動鑽孔機或槍枝，再謝晉綱服役時係擔任步槍兵，對於槍枝應有相當之認識，另倘謝晉綱不知袋子內係放置槍枝，何必一直催促陳涵翔儘快取回等語，據以推論謝晉綱自陳涵翔收受袋子時，已知袋子內放置本件槍彈，實在過於主觀，應屬恣意推測認定事實，有認定事實不符證據法則之違誤。㈢由卷附陳涵翔與謝晉綱於九十六年十月十七日下午二時十三分、三時十一分、三時十六分、十一月十六日下午七時四十九分、十二月一日上午七時十一分許共計五次為通話之通訊監察錄音譯文可知，謝晉綱平時生活單純，僅幫忙陳涵翔預約剪髮，兩人未有其他私交，完全未提及本件槍彈之事，而謝晉綱並非幫派人士，平日循規蹈矩，未曾犯罪，有正當職業及美好未來，根本不可能同意為陳涵翔保管本件槍彈，因此無端惹禍上身，又謝晉綱係放置在自己住處之一般置物櫃而未刻意藏匿，足認謝晉綱係不知情。原判決不採上述有利於謝晉綱之事證，並未說明理由，有判決理由不備之違法。㈣槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之寄藏槍枝罪，以行為人主觀上有寄藏槍枝之故意，為犯罪構成要件。原判決無視於謝晉綱僅係無心之過，受託寄存不法物品，主觀上並無寄藏本件槍彈之故意，即率認謝晉綱成立寄藏手槍罪，有判決適用法則不當之違誤云云。惟按：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。㈠原判決審酌上述卷內具體事證，不採陳涵翔等三人所為辯解，因而認定陳涵翔等三人分別有原判決事實欄九所記載持有、寄藏本件槍彈之犯罪事實，已詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第三九至四九頁）。㈡卷附台北市政府警察局中山分局扣押物品目錄
表除記載扣案「衝鋒槍」廠牌係「ＣＯＢＲＡＹＯ」外，並記載其槍號為「四九一二四六」（見九十七年度偵字第一二一０號卷四第一三八頁），而本件槍彈鑑定書有關附表二編號一所示仿造（改造）「衝鋒槍」照片顯示，其槍號同為「四九一二四六」（見九十七年度偵字第一二一０號卷七第一二七頁），足認鑑定「衝鋒槍」即係扣案「衝鋒槍」無訛。至於陳涵翔上訴意旨所指本件槍彈鑑定書所附鑑定「衝鋒槍」照片，未見有上開廠牌之標示云云，應係未針對（或凸顯）非屬重要事項之鑑定（扣案）「衝鋒槍」廠牌拍攝所致，自屬無礙。又稽之卷內資料，陳涵翔及其辯護人於第一審、原審既均未就鑑定「衝鋒槍」是否即為扣案「衝鋒槍」一事提出質疑，原判決未就此贅為無益之說明，洵無陳涵翔上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備、矛盾之違法。另原判決係認定陳涵翔共同持有仿造（改造）「衝鋒槍」（另一併共同持有制式手槍），陳涵翔上訴意旨指為「制式烏茲衝鋒槍」云云，核屬誤會，附此指明。㈢楊秉諺辯稱本件通話內容係其於酒醉後所為胡言亂語云云，原判決不予採取，已詳細說明論斷之理由（見原判決第四四頁）。楊秉諺上訴意旨所指林姿岑於警詢所為證述情節，與楊秉諺所辯情節無異，仍無礙於原判決所為論斷，難認係屬有利於楊秉諺之證據，原判決未贅為說明不採之理由，並無楊秉諺上訴意旨所指判決理由不備之違誤。㈣由第一審勘驗謝晉綱於檢察官聲請羈押由法官訊問時之錄音光碟結果可知，謝晉綱係供稱「（陳涵翔）跟我碰面的時候才跟我說有東西要放在我這，那把那個東西交給我，那我拿回去以後，要放的時候才知道是那個槍枝。」「因為他叫我暫時放我這，他原本跟我說他晚一點來跟我拿，後來他叫我先把東西放好，我要放好的時候，把那袋子打開，我是沒有打開看，但是我大概看，因為它那個好像這個有用棉袋包住，我看形狀大概知道，然後我把它放好之後，我有跟他說趕快來拿，他說會晚一點來拿。」「裡面的東西我不知道，是那一天警方來搜的時候，我才知道。」有第一審勘驗筆錄之記載可憑（見第一審卷八第九五、九六頁）。原判決審酌謝晉綱於檢察官聲請羈押由法官訊問時全部供述內容，認為謝晉綱供述其自陳涵翔收受袋子時，即知袋子內放置本件槍彈等情，並無實質出入，難認有謝晉綱上訴意旨所指認定事實與所憑證據不相適合而有判決理由矛盾之違法可言。至於謝晉綱供稱「裡面的東西我不知道，是那一天警方來搜的時候，我才知道。」應係針對確認袋子內係放置一支「衝鋒槍」、二支「手槍」及若干子彈而言，並非否認原本知悉袋子內係放置本件槍彈情事。㈤原判決理由說明經由觸摸包裹槍枝之棉布袋，即可探知袋子內物品之形狀、材質，又觸摸棉布袋可以分辨袋子內係放置電動鑽孔機或槍枝，再謝晉綱服役時係擔任步槍兵
，對於槍枝有相當之認識，倘謝晉綱不知袋子內係放置槍枝，何必一直催促陳涵翔儘快取回等語（見原判決第四六至四九頁），本意在說明謝晉綱於檢察官聲請羈押由法官訊問時所為不利於己之供述，有相當佐證可以證明與事實相符，亦即強調具有確定之補強證據，並非依憑上述情事認定謝晉綱自陳涵翔收受袋子時即知袋子內放置本件槍彈等情，並無不合。㈥謝晉綱上訴意旨所指謝晉綱與陳涵翔為通話之通訊監察錄音譯文；謝晉綱並非幫派人士，平日循規蹈矩，未曾犯罪，有正當職業及美好未來，根本不可能同意為陳涵翔保管本件槍彈；謝晉綱係將本件槍彈放置在自己住處之一般置物櫃而未刻意藏匿等情，不論是否確有其事，皆不能逕認謝晉綱絕無可能不顧後果，鋌而走險，因故受陳涵翔之託寄藏本件槍彈，均不足以推翻原判決所為論斷，難認係屬有利於謝晉綱之證據。原判決未贅為說明不採之理由，並無謝晉綱上訴意旨所指判決理由不備、矛盾之違誤。㈦原判決既認定謝晉綱原本知悉陳涵翔寄放之袋子內放置本件槍彈，符合槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項、第十二條第四項之寄藏槍枝、子彈罪之犯罪構成要件，原判決維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論謝晉綱以犯非法寄藏手槍罪，並無謝晉綱上訴意旨所指判決適用法則不當之違法可言。㈧綜上，原判決所為論敘說明，尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有陳涵翔等三人上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查、認定事實不符證據法則、判決理由不備、矛盾或判決適用法則不當之違法。又附表一楊秉諺欄關於「犯罪事實九」部分主刑中「處有期徒刑陸年貳月」之記載（見原判決第一０六頁），與第一審判決記載「處有期徒刑陸年陸月」（見第一審判決第一一六頁）、原判決理由記載「處有期徒刑六年六月」（見原判決第六四頁）均有不符，顯係文字誤寫而不影響於判決本旨（原判決係維持第一審就此部分所為量刑），應由原審依職權或聲請裁定更正，附此指明。陳涵翔等三人上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認陳涵翔等三人關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴，俱為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 黃 瑞 華
法官 許 仕 楓
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十 日
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