最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四九一六號
上 訴 人 謝國文
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○二年九月二十四日第二審更審判決（一○二年度上更
㈠字第八五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○○年度
偵字第三一九、八三七、二七五五、二八四三號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人謝國文上訴意旨略稱：㈠、原判決附表（下稱附表）一編號16所指上訴人與李國雄共同販賣第一級毒品予陳皓婷，係以證人陳皓婷於警詢、偵查、第一審之證述及通訊監察譯文為證據。然上訴人於準備程序供稱對是否有拿毒品予李國雄已無印象，亦不知李國雄拿了之後有無賣給陳皓婷等語，而陳皓婷於警詢及審理中均稱：伊錢係交給李國雄，也是李國雄把毒品交給伊的，由上供詞尚無法推斷陳皓婷究向何人購買毒品。另由通訊監察譯文內容可知陳皓婷一開始雖欲向上訴人購買毒品，然上訴人有意推諉，最後明確告知不要交易、不要碰面等語，嗣後是李國雄與陳皓婷約定交易地點及交付毒品。上訴人已坦承高達二十七項犯行，唯就此項未予坦白，若上訴人有意讓李國雄將毒品交付予陳皓婷，何不在電話中直接告知陳皓婷？而李國雄從未指證上訴人有參與販賣之事實，原審未予參酌前開有利上訴人之證據，有事實理由矛盾之違法。㈡、上訴人已供出毒品來源為徐裕堂，徐裕堂亦經起訴判刑，台灣新竹地方法院一○○年度訴字第二三三號判決亦載明「嗣檢方依法監聽謝國文……得知徐裕堂乃謝國文販賣毒品來源，……再經謝國文指證向徐裕堂購買毒品明確，始循線查知上情……」等旨，已確認係因監聽上訴人，並經上訴人指證之具體資訊而查獲。縱徐裕堂先前已遭監聽，然倘非上訴人之明確指認，自難使其被查獲並起訴，故上訴人應有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有原判決事實一之㈡之同時販賣第一級、第二級毒品未遂（即第一審判決附表一編號1-1 所示部分）；附表一編
號2 （即原判決事實一之㈠）所示之幫助他人施用第一級毒品；附表一編號3 至20（即原判決事實一之㈢）所示之共同或單獨販賣第一級、第二級毒品；附表一編號21至25及27（即原判決事實一之㈣，另原編號26部分已判刑確定除外）所示轉讓第一級毒品等犯行。因而撤銷第一審關於第一審附表一編號1-1、14、25 所示部分之判決，就第一審附表編號1-1 部分依想像競合犯從一重改判論處上訴人販賣第一級毒品未遂（累犯，並依刑法第二十五條第二項及毒品危害防制條例第十七條第二項規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑；就附表一編號14部分（第一、二審之編號相同），改判論處上訴人販賣第二級毒品（累犯，並依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，量處有期徒刑）罪刑；就附表一編號25部分（第一、二審之編號相同），改判論處上訴人轉讓第一級毒品（累犯，並依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑）罪刑。另維持第一審關於論處上訴人幫助施用第一級毒品（即附表一編號2 所示部分，累犯，並依刑法第三十條第二項減輕其刑）、販賣第一級毒品八罪（即附表一編號7 至10、12、13、15、20所示部分，均累犯，並均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，均量處有期徒刑）、共同販賣第一級毒品三罪（即附表一編號16、17、19所示部分，均累犯，並均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，均量處有期徒刑）、販賣第二級毒品五罪（即附表一編號 3、5、6、11、18所示部分，均累犯，並均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，均量處有期徒刑）、共同販賣第二級毒品（即附表一編號4 所示部分，累犯，並依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，量處有期徒刑）、轉讓第一級毒品五罪（即附表一編號21至24、27所示部分，均累犯，並均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑）罪刑之判決，駁回上訴人上開部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明上訴人於偵查及第一審、原審均自白有為上開各犯行，核與證人古享福、張森雄、宋翠華、徐輝、符利珍、劉柏霖、彭成宏、游子璋、陳皓婷、鍾享鎰、藺常淇、傅慧平等人於警詢、偵查或於第一審證述情節相符，並有通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之電子磅秤、毒品分裝袋、行動電話門號SIM 卡、第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑驗上開毒品為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分之各該局鑑定書在案可稽，足認上訴人之自白與事實相符。因認上訴人確有前揭各該犯行，已敘明其所憑之證據及認定之理由。另就上訴人抗辯其合乎供出其毒品來源為徐裕堂，應適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之說詞敘明：上訴人分別於民國九十九年十二月二十七日、一○○年一月十七日被警查獲二次，依上訴
人於警詢所供之筆錄記載，其係於一○○年一月十七日被警查獲後，於翌日（十八日）警詢時始坦認自己有販賣毒品犯行，並供出其毒品來源為綽號「歐登」之男子徐裕堂。惟新竹縣警察局竹東分局於九十九年十一月五日起即向台灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請對上訴人所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，並於九十九年十二月一日起再向檢察官聲請對上訴人使用之另支門號0000000000號行動電話、徐裕堂所使用0000000000號行動電話實施通訊監察，並經核准在案，有新竹縣警察局竹東分局偵查報告書、台灣新竹地方法院檢察署通訊監察聲請書、台灣新竹地方法院通訊監察書可憑。且新竹縣警察局竹東分局於九十九年十二月一日聲請對徐裕堂實施通訊監察時，於監察報告即提及依原對上訴人實施通訊監察結果，查知其上游為徐裕堂，故有對徐裕堂所使用0000000000號行動電話實施新通訊監察之必要等情。顯然警方於九十九年十二月二十七日第一次查獲上訴人時，即知悉其上手為徐裕堂，則上訴人於一○○年一月十八日始供出其毒品來源為徐裕堂，自無毒品危害防制條例第十七條第一項可減免其刑規定之適用等旨，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。如有調查或偵查犯罪職權之公務員，已事先得知其他正犯或共犯參與犯罪，並非因被告之供述始查獲者，或僅係於查獲後，由被告事後指證為其毒品之來源者，均與上開之規定要件不合。上訴人於一○○年一月十八日警詢供出其上手為徐裕堂時，警方早於九十九年十二月一日即已對徐裕堂實施通訊監察，而已知悉其犯罪。至於上訴人於徐裕堂到案後指證徐裕堂，而致徐裕堂被起訴或判刑確定，此與毒品危害防制條例第十七條第一項規定之「供出毒品來源，因而查獲」之使偵查犯罪機關於未知時發動偵查而查獲者並不相同，原判決已詳為說明上訴人所為並不符合毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑之適用，上訴意旨任意指摘原判決未盡調查職責，顯非依卷證資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、上訴人於原審準備程序對其所為犯行及第一審判決有罪部分均坦承不諱（見原審卷第九十二頁背面、第九十三頁、第一一八頁背面），對證人陳皓婷於警詢、偵查及第一審之供證亦表示無意見（見原審卷第一一九頁、第一六二頁），迄於審判期日，經審判長詢以附表一編號16所載於九十九年十一月十八日下午四時許，於劉柏霖位於新竹
縣○○鎮○○路0段000號之檳榔攤內，（推）由李國雄交付海洛因一包予陳皓婷，陳皓婷交付（新台幣，下同）八百元予李國雄，與李國雄共同販賣海洛因八百元予陳皓婷之犯行時，亦答稱：「我承認。」（見原審卷第一六九頁背面），並對審判長詢以：「尚有無證據請求調查？」時，答稱：「無」（見原審卷第一六五頁背面），原審據以認定事實，自難任意指摘為違法。而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人於上訴本院始為否認附表一編號16所載之犯行，並非依據卷證資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 九 日
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