最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四九一五號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 鄒貴智
洪聖雄
廖敏男
李坤忠
上列二人共同
選 任辯護 人 羅庭章律師
被 告 張景盛
謝文財
上列二人共同
選 任辯護 人 宋永祥律師
江健鋒律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國一○二年九月二十四日第二審判決（一○二年
度上訴字第五三五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○
○年度偵字第一七三九三、一七三九四、二一四五五、二二六四
九、二四五五○、二六三一九號，一○一年度偵字第一四九七號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
刑事妥速審判法第九條規定，除同法第八條所列不得上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例（第一項）。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之（第二項）。故對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起第三審上訴，上訴書狀內應具體載明原審判決有何該法第九條第一項各款所定事由，如未於上訴書狀內具體載明原審判決有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例之違法情形；及對上開無罪判決提起上訴，其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠、在查獲現場之台中市政府警察局○○分局（下稱○○分局）巡官即被告戊○○等人顯然知電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第二款規定「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：二、限制級電子遊戲場，禁止未滿18歲者進入。」、同條例第二十九條前段
規定：「違反第十七條第一項第一款或第二款規定者，處負責人新台幣（下同）二十萬元以上，一○○萬元以下罰緩。」等，故並未採信證人黃○○之說詞，當場告知該電子遊戲場有未成年人進入，要開罰單等情，並將證人黃姓少年及其母黃○○交由○○分局○○派出所（下稱○○派出所）警員即被告丙○○、己○○帶回○○派出所進行函送主管機關裁罰之程序等情，此由業者洪圳容撥打電話給證人張滄沂稱：「……客人的小孩，他沒玩，他說要給我開罰單」等語，及丙○○、己○○在○○派出所內依法對黃姓少年製作筆錄後送件，黃○○並證稱：「……警察就說要做口供、筆錄，說要送件」等語，堪認丙○○、己○○亦未因是在廁所查獲黃姓少年及黃○○之說詞，即予採認，亦未認為以「借廁所」為由，即可免除函送主管機關裁罰之義務。㈡、本案轉折在於○○分局副分局長即被告丁○○接受市議員張滄沂關說後，撥打電話回○○分局及在大和屋餐廳與○○分局行政組組長即被告乙○○面談，復再借用乙○○之電話撥打給○○派出所副所長即被告甲○○，明示、暗示甲○○放水，致乙○○原向業者一方表示要調監視器之態度因而丕變，此可參見同日之通訊監察譯文可知。否則依當時情形，本案黃姓少年案件必然會依規定送件至主管機關裁處。㈢、再依台中市政府經濟發展局商業科組長劉○○之證述可知，限制級電子遊戲場業者一有違反禁止未滿18歲者「進入」之情事，主管機關即應依法裁處罰緩，不以未滿18歲之人有把玩遊戲機為要件，就此主管機關並無裁量不罰之餘地。戊○○、乙○○、丙○○、己○○等人在丁○○、甲○○等人就本案與渠等談話前，均依規定流程在執行函送任務，未因黃○○有「借廁所」之說詞而認為本案即不違反規定而不罰。㈣、依己○○、丙○○、甲○○、戊○○、乙○○等人於民國一○○年九月二十二日偵查中以證人身分偵訊時之證詞，可知丙○○、己○○開始製作筆錄時，甲○○即要求暫停，將丙○○、己○○帶至派出所大門外，轉達乙○○表示事證不足，己○○向戊○○請示後，戊○○表示「按照組長之意思」，己○○遂放任黃姓少年離去，且未將「○○電子遊戲場」移送主管機關裁罰。丙○○、己○○、甲○○等人並非相信黃姓少年「借廁所」之理由，而是乙○○、丁○○於電話中指示甲○○不要辦理本案，甲○○因感到上級施壓之壓力而指示己○○、丙○○不要繼續辦理，並讓黃姓少年離去，及己○○曾提議調閱店家之監視錄影畫面，但礙於上級壓力而未進行調閱之事實。㈤、證人林炳西於一○○年十月三日偵查中證述各節，核與一○○年七月二十八日通聯時間晚上九時四十八分二十八秒，乙○○撥打電話給林炳西，通話時間一四一秒後，復於同日通訊監察時間晚上九時五十二分三十七秒，林炳西撥打電話給洪圳容：「林炳西愛笑仔，我有跟他說了，他說
叫你就調攝影機出來看就知道了。」洪圳容：「恩，我知道。」等情節相符。堪認林炳西以電話向乙○○關說時，確實遭乙○○一開始係以調閱店家監視錄影畫面即可證明等詞予以回絕，迨洪圳容又轉以電話向張滄沂求助，張滄沂以電話向丁○○關說案情，經丁○○與乙○○商議後，乙○○一改先前立場，而後續撥打電話給○○派出所告知不要辦了等情。㈥、原判決認定被告等六人係因出於採信黃○○「借廁所」之說詞，主觀上無違背職務上應遵守之法令而圖利「○○電子遊戲場」云云，此立論基礎並不存在，此部分所認定之事實，有違經驗論理法則。並引用本院四十四年台上字第七○二號、二十九年上字第三三六二號、三十二年上字第二八八號判例提起第三審上訴云云。
惟查：原判決引用第一審之判決以公訴意旨略以：被告等六人分別為○○分局或○○派出所之警務人員，轄內限制級電子遊戲場之「○○電子遊戲場」於一○○年七月二十八日二十一時許為警查獲有未成年之黃姓少年在場，而依電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第二款及第二十九條前段規定，可處負責人二十萬元以上，一○○萬元以下罰鍰。戊○○等人將黃姓少年及其母黃○○交由丙○○、己○○帶回○○派出所進行函送主管機關裁罰之程序，業主洪圳容為免裁罰，即聯絡台中市議員張滄沂向乙○○施壓，並由林炳西先行聯絡，乙○○先以調閱店家監視錄影畫面予以婉拒，張滄沂遂以電話向丁○○關說，丁○○為討好張滄沂，乃聯繫乙○○，二人均明知電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第二款本不以未成年人有打玩機台為處罰要件，且「○○電子遊戲場」內有監視錄影設備，調閱查證事實甚為容易，依法令須將本事件函送主管機關裁罰，竟僅因電玩業者及民意代表之關說，即謀議將本案放水，基於圖利「○○電子遊戲場」之不法利益，由乙○○以電話指示甲○○「黃姓少年係在遊戲場之廁所內查獲，且警方無蒐證錄影，本件事證不足」為幌子而不要繼續辦理函送程序。嗣經層層連繫，被告等六人即停止製作筆錄及後續蒐證，而未將「○○電子遊戲場」移送台中市政府經濟發展局裁罰，使「○○電子遊戲場」獲免遭二十萬元裁罰之不法利益，因認被告等六人共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管事務圖利罪嫌等情。然經審理結果，以黃姓少年係隨同其母親前往該電子遊戲場借用廁所，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等六人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。而原審係於一○二年九月二十四日判決，第二審檢察官則於同年十月九日提起第三審上訴，是在刑事妥速審判法第九條施行之後，自有該條規定之適用。檢察官之上訴意旨，雖認原判決為有利於被告等之認定，係違反本院上開判例云云。然上開本院二十
九年上字第三三六二號、三十二年上字第二八八號、四十四年台上字第七○二號判例係闡釋犯罪證據不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，及法院之判斷綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違一般經驗法則，非法所不許等旨。原審經調查、審理結果，以檢察官所舉之各項證據，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告等六人有公訴意旨所指關於前揭被訴圖利行為之心證，因而維持第一審法院諭知被告等六人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨，形式上雖以原判決違背本院上開判例為由，提起第三審上訴，但依其所述內容，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為事實之爭執，均顯與刑事妥速審判法第九條第一項第三款所規定「判決違背判例」，而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件檢察官之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 九 日
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