臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事簡易判決
102年度新簡字第388號
原 告 陳美花即楊陳美花
訴訟代理人 蔡敬文律師
被 告 楊根裕
楊詠婷
楊羅招治
楊宜娉
楊宜紋
楊明華
楊明琴
楊惠心
楊鎵隆
上九人共同
訴訟代理人 鄭美英
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國102 年12
月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落臺南市○○區○○段0000 000地號土地，於71年12月14日在臺南市麻豆地政事務所以南麻字第014418號所為10萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國（下同）74去日本後，約隔一至二年曾拿錢委 託原告大內鄉住處隔鄰附近代書阿祿仔（已死亡）代為償 還債務並負責取回借據，及辦理塗銷原告所有坐落臺南市 ○○區○○段0000 000地號土地，於71年12月14日在臺南 市麻豆地政事務所以南麻字第014418號所為與被繼承人楊 李如雪新臺幣（下同）10萬元之抵押權設定登記（下稱系 爭抵押權）。詎代書阿祿仔竟疏未處理妥當，未將系爭抵 押權登記塗銷。本件債權人即被繼承人楊李如雪已於100 年過世，其不可能在原告未清償債務之情況下，任憑時效 經過。
（二）縱認代書阿祿仔並未償還上開借款，惟系爭抵押權之清償 期為72年6 月8 日，算至87年6 月7 日止，15年之債權消 滅時效期間即已屆滿；再算至92年6 月7 日，系爭抵押權 之5 年實行除斥期間亦已屆滿。故依民法第125 條、第88 0 條規定，系爭抵押權業已於92年6 月7 日消滅。為此， 爰依法提起本件訴訟等語。
（三）並聲明：被告應將原告所有坐落臺南市○○區○○段0000 000 地號土地，於71年12月14日在臺南市麻豆地政事務所 以南麻字第014418號所為10萬元之抵押權設定登記予以塗 銷。
二、被告抗辯則以：
（一）被繼承人楊李如雪在世時曾言明原告向其借款10萬元，且 未提及原告有清償借款之情事。原告遲於現今始提出本件 訴訟，被繼承人楊李如雪及代書阿祿仔均已死亡無從求證 ，原告應提出清償該10萬元之證據。又被告等願於原告給 付欠款10萬元後，協助辦理塗銷系爭抵押權登記等語。（二）並聲明：駁回原告之訴。
三、法院之心證：
(一)原告主張之事實，業據提出與其所述相符之系爭土地、建 物登記第二類謄本、訴外人楊李如雪除戶戶籍謄本、繼承 系統表、戶籍謄本等件可證；又被告對此亦不爭執，堪認 原告之主張為真實。
(二)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。次按請求權，因15年間不行使而消 滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保 之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅 時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民 法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。故 抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除 斥期間之經過即歸於消滅（最高法院89年度台上字第1476 號裁判要旨可資參照）。查系爭抵押權所擔保之10萬元債 權，之清償期為72年6月8日，算至87年6月7日止，15年之 債權消滅時效期間即已屆滿；再算至92年6月7日，系爭抵 押權之5年實行除斥期間亦已屆滿。故依民法第125條、第 880條規定，系爭抵押權業已於92年6月7日消滅，有系爭土 地、建物登記第二類謄本可稽，依前開規定，該抵押權所 擔保之債權自清償日期屆至起即可行使請求權，是系爭抵 押權所擔保債權之請求權時效應至92年6月7日抵押權即歸 消滅。故原告主張系爭抵押權因未實行而為消滅等情，應 認有理。
四、綜上所述，系爭抵押權，因擔保債權之請求權罹於時效及除 斥期間經過而消滅，而依社會一般交易習慣，抵押權登記對 於土地客觀交易價值恆有負面影響，影響原告所有權之完整 ，自屬對所有權之妨害，從而原告本於物上請求權及繼承之 法律關係，提起本訴，求為判決如主文第1項所示，為有理 由，應予准許。
五、本件係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序之訴訟 ，依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定應依職權宣告假 執行。但依強制執行法第130條第1項規定，就命債務人為一 定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立 時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具 有相同之效果，以實現債權人之請求；此係因該項債務，僅 在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行 之目的，故債權人不得聲請強制執行。而宣告假執行之前提 ，須該判決內容得為強制執行者，故命被告為意思表示之判 決如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前 發生，除與強制執行法第130條規定不合外，亦因此類判決 內容不適於強制執行，自亦不適於宣告假執行。故本件未依 前開法條依職權宣告假執行，在此敘明。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時， 應依職權為訴訟費用之裁判，分據民事訴訟法第78條及第87 條第1項定有明文。經核本件訴訟費用為1,000元（即第一審 裁判費），應由敗訴之被告負擔，爰依上開規定確定被告應 負擔之訴訟費用如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，核與本件 判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項 、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文 。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法 官 夏明宇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 孫鈴堯