臺灣高雄地方法院民事判決 102年度雄簡字第1974號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 陳品菖
被 告 孫德華
孫德鴻
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102 年10月
30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地，權利範圍全部，於民國一百零二年七月八日以高雄市前鎮地政事務所第二七七○號收件號設定、擔保債權總金額新臺幣捌拾萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告孫德鴻應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由 其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告孫德華於民國97年3 月27日向原告申辦汽車 貸款，惟自97年5 月27日起即未依約繳款，迄今尚積欠原告 新台幣（下同）372,163 元及自97年8 月26日起至清償日止 ，按年息7.99% 計算之利息未為清償（下稱系爭債務）。被 告孫德華既於97年5 月27日已陷於無資力而逾期清償債務， 為逃避原告追償，竟於102 年7 月8 日將其所有坐落高雄市 ○○區○○段0 ○段000 地號土地（權利範圍全部，下稱系 爭不動產）設定擔保本金80萬元之抵押權予其姐姐即被告孫 德鴻（下稱系爭抵押權），渠等間並無真實之借貸關係，故 系爭抵押權擔保之原因債權並不存在，依抵押權之從屬性， 系爭抵押權設定不生效力，且被告間設定系爭抵押權之行為 係屬通謀虛偽意思表示而無效，被告孫德鴻自應將系爭抵押 權設定登記塗銷，又因被告孫德華怠於行使該項權利，原告 為保全債權，自得依民法第242 條規定提起本訴。縱認被告 間就系爭抵押權之設定有效，然被告孫德華除系爭不動產外 ，別無其他財產可供執行，系爭抵押權設定行為已侵害原告 之債權，且原告早於100 年8 月就系爭不動產進行強制執行 ，當時執行處即已通知被告孫德鴻，故被告孫德鴻明知被告 孫德華積欠原告債務未償還，仍於可能將受強制執行之際為 系爭抵押權之設定行為，顯係以害及原告債權為目的之無償 行為，原告亦得依民法第244 條第1 項、第4 項之規定，備
位訴請撤銷被告間就系爭不動產所為之系爭抵押權設定行為 ，及請求被告孫德鴻塗銷系爭抵押權設定登記，爰依民法第 87條、第242 條、第244 條第1 項、第4 項規定提起本訴等 語，並聲明：㈠先位聲明：⒈確認被告間就系爭不動產於10 2 年7 月8 日以高雄市前鎮地政事務所第2770號收件號設定 、擔保債權總金額80萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在 。⒉被告孫德鴻應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈡備位 聲明：⒈被告間就系爭不動產於102 年7 月8 日以高雄市前 鎮地政事務所第2770號收件號設定、擔保債權總金額80萬元 之普通抵押權設定行為應予撤銷。⒉被告孫德鴻應將系爭抵 押權設定登記予以塗銷。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂「即受確認判決之法律上利益」，須因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法 院27年上字第316 號判例參照）。本件原告主張其為被告孫 德華之債權人，則系爭抵押權所擔保之債權存在與否，自影 響原告日後向被告孫德華求償所受償之順位及數額，其私法 上之地位有受侵害之危險，而此種危險，能以確認系爭抵押 權所擔保債權不存在之判決將之除去，是原告對被告提起本 件確認之訴，自有確認利益。
五、得心證之理由
㈠原告主張被告孫德華對其負有系爭債務，經原告聲請對系爭 不動產為強制執行，因拍賣無實益而結案，被告孫德華復於 102 年7 月間將系爭不動產設定擔保債權總金額80萬元之抵 押權予被告孫德鴻，並於102 年7 月8 日完成抵押權設定登 記，而除系爭不動產外，被告孫德華名下並無其他財產足供 清償系爭債務等情，業據原告提出本院98年度司執字第7735 0 號債權憑證、100 年10月7 日本院民事執行處塗銷查封登 記書、系爭不動產登記謄本及異動索引，並有本院依職權調 閱高雄市政府地政局前鎮地政事務所102 年9 月12日函所附 系爭抵押權設定登記資料、異動索引、被告孫德華稅務電子 閘門財產所得調件明細表等件在卷可憑（第6 頁至第11頁、 第25頁至第33頁），而被告經本院合法通知，均未於言詞辯 論期日到場，復未提出書狀作何聲明或陳述，本院審酌前開 書證，自堪信為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。關於舉證責任之分配，主張法律 關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別 要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由 他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例參照）。 因此，主張法律關係成立或存在者，須對該法律關係之特別 要件事實（例如消費借貸契約之借貸意思表示合致及金錢之 交付）負舉證責任，就一般要件事實（例如有行為能力、意 思表示未違反強制或禁止規定或通謀虛偽而無效）之欠缺， 不負舉證責任，而他造主張一般要件有欠缺者，則由他造就 該事實負舉證責任。故當事人主張通謀虛偽意思表示者，由 主張者負舉證責任（最高法院27年上字第2622號判例參照） ，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，亦 由該第三人負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參 照）。另關於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律 關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上170 號判例可資參照) ，惟基於上開說明，被告所負之舉證責任 ，係指法律關係存在之特別要件事實，而非一般要件事實， 一般要件事實之欠缺，仍由原告負舉證責任，例如原告起訴 主張消費借貸關係不存在，被告主張存在者，被告即須對於 消費借貸之意思表示合致及金錢交付之事實，負舉證責任， 但無須就契約當事人係有行為能力、無違反強制或禁止規定 、或無通謀虛偽意思表示之事實負舉證責任，如原告主張消 費借貸契約之當事人無行為能力、違反強制或禁止規定、或 通謀虛偽意思表示而無效者，致消費借貸契約不成立或不在 在者，原告即應就其主張之事實，負舉證責任。復按諸舉證 責任原則，某法律關係成立與否或存在與否，應由主張法律 關係成立或存在之特別要件事實者，先負舉證責任，迨其證 明法律關係成立或存在後，始由主張該法律關係欠缺一般要 件者之一造，就其主張欠缺一般要件之事實，負舉證之責。 ㈢本件原告主張被告間係通謀虛偽設立系爭抵押權，且系爭抵 押權擔保之債權不存在等事實，就主張系爭抵押權擔保之債 權不存在部分，應由被告就債權存在之特別要件事實，負舉 證之責；就主張抵押權係屬通謀虛偽設立部份，因系爭抵押 權既已經登記，可認其已具備抵押權設立之債權與物權合意 之特別要件，惟原告主張系爭抵押權之設立係屬通謀虛偽而 無效，係屬一般要件事實之欠缺，即應由原告就被告間通謀 虛偽設立系爭抵押權之事實，負舉證責任。經查，就原告主 張系爭抵押權擔保之債權不存在部分，觀諸系爭抵押權設定 登記資料所示，系爭抵押權所擔保之債權，並未約定債務清
償日期，而與一般借貸設定之抵押權習慣不符，且本院命被 告2 人提出系爭抵押權所擔保債權之相關證明，然迄至本院 言詞辯論終結前，被告均未提出相關具體證據，自難認被告 2 人間就系爭抵押權所擔保之債權存在。從而，被告既未能 證明系爭抵押權擔保之債權存在，原告請求確認系爭抵押權 所擔保之債權不存在一節，即屬有據。又原告另主張系爭抵 押權係屬通謀虛偽設立而無效部分，因原告乃以單一聲明， 主張二以上之訴訟標的，請求本院擇一為原告勝訴之判決， 為訴之選擇合併，本院既已認原告主張系爭抵押權所擔保之 債權不存在一節為有理由，自毋庸再就系爭抵押權是否係屬 通謀虛偽設立等情，予以論述，附此敘明。
㈣末按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存 在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之 設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決要旨參照） 。又所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人 怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義， 行使其權利，民法第767 條中段、第242 條前段分別定有明 文。準此，抵押權因抵押債權不存在而不成立，所為抵押權 設定登記有妨害土地所有權之行使，土地所有人之債權人即 得代位請求塗銷抵押權設定登記。查系爭抵押權所擔保之債 權既不存在，被告孫德華本得訴請確認該債權不存在，並依 民法第767 條規定請求塗銷系爭抵押權設定登記，惟被告孫 德華怠於行使該權利，則原告即債權人依民法第242 條規定 代位被告孫德華提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保 之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，即有理由 ，應予准許。
六、綜上所述，原告先位請求確認被告二人間就系爭抵押權所擔 保之債權不存在，並請求被告孫德鴻應將系爭抵押權設定登 記予以塗銷，為有理由，應予准許。又原告先位之訴既經准 許，其備位之訴即無審究之必要，併此敘明。
七、末依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定，適用簡易程序 所為被告敗訴之判決，固應依職權併為假執行之宣告，惟本 判決主文第1 項係屬形成判決性質，本不得為假執行宣告， 至判決主文第2 項命被告孫德鴻為塗銷登記之意思表示，依 據強制執行法第130 條第1 項規定，亦不宜於本案判決確定 前為假執行，故爰不併為准予假執行宣告，併此敘明。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果 不生影響，不再一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 102 年 11 月 8 日
高雄簡易庭 法 官 翁熒雪
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書 記 官 陳長慶
中 華 民 國 102 年 11 月 8 日
, 台灣公司情報網