臺灣南投地方法院民事判決 九十年度訴字第一三○號
原 告 運泰營造有限公司
法定代理人 乙○○
被 告 甲○○
右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）四百六十五萬元，及其中四百五十萬元部分自 民國八十九年八月二十五日起，其中十五萬元自起訴狀繕本送達被告翌日起， 均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應容忍原告進入坐落南投縣埔里鎮○○段四七○號、同段四七○之一號、 同段四七○之二號土地（下稱系爭土地）內施工。（三）第一項聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十九年四月二十日向被告承攬系爭土地上鋼構地上物之新建工程，工 程總價一千五百五十萬元，並約定自上開簽約日後十日內須動工，且於七十個 工作天內完成。原告於訂立上開合約後未逾十日即進場施工，原告施工至基礎 工程完成時，依兩造所訂合約書第二十條之約定，被告應支付上開總工程款之 百分之三十，即四百六十五萬元，屢經催討，被告竟以原告尚未代為申請建照 即行動工為由拒付工程款，並拒絕原告進場施工，然依合約書約定之動工日係 簽約後十日，而非俟建照核發後十日內始開工，且原告並無為被告代為申請建 照之義務。嗣原告於八十九年八月十八日催告被告應於文到後五日內給付工程 款四百五十萬元，被告於同年月十九日收文後仍置之不理，是被告就四百五十 萬元之工程款，自同年月二十五日已負遲延責任，原告爰起訴請求被告給付工 程款及法定遲延利息，並訴請被告應容忍原告進入系爭土地依約施工。（二）對被告抗辯所為之陳述：
１．被告辯稱：伊與原告口頭約定，由原告先進場施工，待原告請得建造執照後始按 期向被告請款云云，非但與其提出八十九年六月十九日之存證信函所述：「詎貴 公司（即原告）簽約至今二個月，本人遲遲未見貴公司依法申請建築執照，而卻 已違法先行開工，為顧及工程之合法性與安全性．．．．．．」等語相互矛盾， 且其所述缺乏實據，亦與工程合約書第四條、第二十條之約定內容不符，被告豈 可得了便宜又賣乖地辯稱原告於施工期間未向其請款，可證兩造約定待原告請得 建造執照後始按期向被告請款云云。再觀諸上開存證信函內容亦可證明被告以顧 及工程之合法性及安全性為由，拒絕原告進場施工。又若如被告存證信函所稱： 須取得建築執照後始得動工，原告自無可能為工程合約書第四條「工程期限」下 之約定；且供公眾使用之建築須由登記有案之鑽探業實地為地基鑽探，並做成鑽
探報告，而系爭新建幼稚園工程除縣府建管單位核可外，尚要會同教育局，核照 時間至少二至三個月，是自地基鑽探至建築執照核發之期間至少須二、三個月， 若須取得建築執照後始得動工，原告亦無可能於短日內完工。２．原告確有委託謝其安建築師進行設計、監造，及提出建築執照之申請，是原告公 司負責人是否具備建築師資格實無關重要。被告復自承原告確有在動工不久後委 託訴外人中南鑽探公司（現為天立探勘顧問有限公司，下稱中南公司）至系爭土 地進行鑽探，而被告拒絕該公司人員進行鑽探，又自行聯絡該公司人員前去鑽探 ，並自該公司取得鑽探報告，原告屢催被告給予鑽探報告，被告均置之不理，原 告不得不於八十九年九月二十六日向謝其安建築師請求辦理退件，此乃被告一再 拒絕原告履約所致，被告應依民法第二百二十條第一項就其故意不履約之行為負 責。再被告提出之預估收入意見書是根據被告所提出之數據及假設而來，尚難認 其真正，且被告並未就其損害催告原告賠償，其損害賠償請求權並未到期，不符 合抵銷之要件。
三、證據：提出工程合約書一份、存證信函二份、證明書一紙為證，並聲請訊問證人 謝其安、許昱暉。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）被告於八十九年初因欲創辦大自然幼稚園，須於系爭土地上興建鋼構地上物， 乃經由第三人介紹，委由自稱建築師之乙○○及其任負責人之原告運泰營造有 限公司，包辦整體規劃設計、請領相關建築執照及工程施工，此可從合約所附 估價單中有將設計費列入工程項目中可證，原告當時為怕第三人搶走此筆生意 ，乃與被告口頭約定，由原告先進場施工，待原告請得建造執照後始按期向被 告請款，此可從原告在被告解除契約前從未向被告請款可證，而原告迄未依約 領得建築執照，且原告起訴所附之照片亦無法看出其已完成基礎工程，況原告 於八十九年八月間所發之存證信函亦僅請求四百五十萬元，可見其基礎工程並 未施作完成，原告自不得請求百分之三十之工程款。再原告上開存證信函僅要 求被告應於文到後五日內出面與其協商處理，並非催告被告付款，固無自八十 九年八月二十五日起算遲延利息之問題。又倘認被告仍有支付原告工程款之義 務，因原告未依約完工，經被告委由會計師估算，被告受有三百萬八千二百元 所失利益之損害，被告爰將此損害賠償債權與被告應付之工程款抵銷。（二）被告因擬自八十九年度開始招生，因而訂約時與原告約定應自簽約日後十日內 開工，並於七十日內完工，以利幼稚園於七、八月間開始招生，並於九月間順 利開學，豈料原告工程進度遲緩，且系爭建照因原告所備文件不足，始終未獲 順利核發，原告甚至遲至八十九年六月十二日始向南投縣埔里鎮公所領得請領 建築執照必備之土地使用分區證明，同月十九日始委託鑽探公司鑽探，可見原 告之專業不足。被告因見原告遲未取得合法建築執照並迅速施工，乃於對原告 催告無效果後於八十九年七月六日對原告為解除契約之意思表示。（三）原告雖陳稱其不負有請領建築執照之義務，然乙○○及原告確曾委由謝其安建 築師事務所在建築圖上蓋印，再委由廖偉廷、陳美汶向南投縣政府申請本件系
爭建物之建築執照。又原告稱系爭工程進度遲緩係因被告阻止原告進場施工云 云，惟被告不僅從未拒絕原告進場施工，還以存證信函催促原告應於六月三十 日之前儘速完工。至原告請求被告應容忍原告進場施工部分，因系爭工程合約 業經被告合法解除，原告毋庸再為施工，被告自亦無容忍原告施工之義務。三、證據：提出存證信函二份、預估收入意見書一份為證，並聲請訊問證人林淑芬、 廖偉廷、陳美汶、周士隆。
理 由
一、本件原告起訴主張：原告於八十九年四月二十日向被告承攬系爭土地上鋼構地上 物之新建工程，原告於訂立上開合約後未逾十日即進場施工，原告施工至基礎工 程完成時，依兩造所訂合約書第二十條之約定，被告應支付上開總工程款之百分 之三十，即四百六十五萬元，屢經催討，被告竟以原告尚未代為申請建照即行動 工為由拒付工程款，並拒絕原告進場施工，故起訴請求被告給付工程款及法定遲 延利息，並訴請被告應容忍原告進入系爭土地依約施工等語。被告則以：原告欠 缺專業，遲未取得建築執照，並逾期完工，被告係依法解除合約等語，資為抗辯 。
二、按因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期 限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，民法第五百零二條第二項定 有明文規定；所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性 質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言，最高 法院八十七年度台上字第八九三號判決可資參照。經查，被告陳稱：伊於八十九 年間因欲創辦大自然幼稚園，須於系爭土地上興建鋼構地上物，乃經由第三人介 紹，委由原告承攬系爭工程，因擬自八十九年度開始招生，因而訂約時與原告約 定應自簽約日後十日內開工，並於七十日內完工，以利幼稚園於七、八月間開始 招生，並於九月間順利開學等語，有系爭工程合約書一份在卷足據，並為原告所 不爭，應堪信為真實，故系爭工程若無法於八十九年七月以前完成，顯無法達成 被告訂立契約之目的，該工程合約係以於特定期限完成或交付為契約之要素，應 堪認定。而原告並未於約定期限內完工之情，亦為兩造所不爭，則本件應予審究 者為，原告就系爭工程不能於約定期限內完成有無可歸責之事由，經查：（一）原告於本院審理中曾主張原告並無替被告辦理建築執照之義務云云，嗣後又改 稱：原告確實有委託謝其安建築師進行設計、監造，及提出建築執照申請等語 ，證人林淑芬於本院審理中亦證稱：伊本來只有介紹原告法定代理人幫被告申 請建築執照，他們事後簽約施工的事情伊不清楚等語，是被告陳稱其委託原告 包辦整體規劃設計、請領相關建築執照及工程施工等語，應堪信為真實。再衡 諸系爭合約約定之工程期限只有七十天，被告亦自承准許原告先進場施工，則 原告主張兩造約定一邊施工一邊申請建築執照等語，亦堪信為真實。（二）原告陳稱：伊於完成系爭基礎工程後，依約向被告請款百分之三十之工程款， 屢經催討，被告竟以伊尚未代為申請建照即行動工為由拒付工程款，並拒絕原 告進場施工云云，固據其提出原告八十九年六月十九日存證信函一份為證，惟 觀諸上開存證信函之內容：「詎貴公司（即原告）簽約至今二個月，本人遲遲 未見貴公司依法申請建築執照，而卻已違法先行開工，為顧及工程之合法性與
安全性並配合幼稚園七月初之招生，本人曾一再催促貴公司速申辦建照，然貴 公司卻藉故推託置之不理，顯乏履約之誠意。為此本人特以此存證信函告知貴 公司，請於獲函後速辦理上揭工程之建照，並依約於六月三十日前完成委託之 工程．．．．．．」，縱被告有否認可一邊申請建照一邊施工之約定，而指摘 原告違法施工之情事，但上開存證信函之內容並看不出被告確實有阻止原告施 工之行為，反見有催促原告速辦建照及應如期完工之意；雖證人許昱輝證稱： 伊於八十九年六月底至七月初出面協調系爭工程糾紛時，被告說建照執照沒有 下來合約期限也到期了，不讓原告做等語，然證人許昱輝出面協調時既係在合 約約定期限到期後，被告不讓原告繼續施工，亦屬合理，是原告陳稱：被告有 阻止施工之行為云云，尚難信為真實。
（三）原告復稱：供公眾使用之建築須由登記有案之鑽探業實地為地基鑽探，並做成 鑽探報告，伊在動工不久後委託訴外人中南公司至系爭土地進行鑽探，而被告 拒絕該公司人員進行鑽探，又自行聯絡該公司人員前去鑽探，並自該公司取得 鑽探報告，原告屢催被告給予鑽探報告，原告均置之不理，原告不得不於八十 九年九月二十六日向謝其安建築師請求辦理退件云云，惟證人即中南公司於系 爭鑽探現場之監工劉文欽於本院審理中證稱：本件是原告請伊公司辦理鑽探， 八十九年六月十九日公司派伊去現場並會同兩造，兩天後伊就把估價單寄給被 告，是被告叫伊寄的，鑽探報告在同年七月四日完成，好像是寄給被告，被告 並沒有阻止伊進行鑽探施工等語，與原告所稱：伊在動工後不久即委託鑽探公 司進行鑽探，而被告拒絕該公司人員進行鑽探云云，並不相符，而原告就其所 言並未舉證以實其說，自難信為真實。而證人謝其安建築師亦證稱：鑽探報告 是為了瞭解地質之形成、強度、承載能力及地下水位之變化，一般都要在施工 前就取得等語，原告亦明知系爭幼稚園新建工程申請建照須取得鑽探報告，也 自承自地基鑽探至建照執照核發之期間至少須二、三個月，卻直至八十九年六 月間始委託中南公司進行鑽探，縱被告未自行自中南公司取得鑽探報告，原告 亦不可能於八十九年六月底合約期限以前取得建築執照、完成系爭工程，是原 告主張係被告拒絕原告履約云云，殊無理由。
（四）再證人謝其安證稱：本件因書圖文件欠缺及使用分區設立沒有完成，所以申請 建照被退件（即縣政府命補正資料），如果資料齊全，本件申請建築執照應該 二個月就下來等語，而證人即南投縣埔里地政事務所之職員周士隆亦證稱：原 告於八十九年六月十一日申請土地使用分區證明書，鎮公所於隔日發文等語， 再參以前述原告直至八十九年六月間始委託中南公司製作鑽探報告等情，則被 告陳稱：原告欠缺專業，遲未取得建築執照等語，自堪信為真實。三、綜上，本件合約係以於特定期限完成或交付為契約之要素，原告因欠缺專業能力 而未於兩造合約期限內完工及取得建築執照，顯具有可歸責之事由，被告於八十 九年七月六日依民法第五百零二條第二項之規定以存證信函向原告為解除契約之 意思表示，自屬有據，系爭工程合約既經解除，原告本於承攬之法律關係請求被 告給付工程款，並請求被告應容忍原告進入系爭土地內施工，即屬無據，應予駁 回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦與舉證，核與判決結果無影響，爰不另一
一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 二十五 日 臺灣南投地方法院民事庭
~B1 審判長法官 張國忠
~B2 法官 徐奇川
~B3 法官 林純如
右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十 年 七 月 二十五 日 法院書記官
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