臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴緝字第81號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 謝佳芸
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年
度偵字第17951、17956、19570、23216、27613號），本院判決
如下：
主 文
謝佳芸共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月；未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡）壹支沒收，如一部或全部不能沒收時，與姜進島連帶追徵其價額；未扣案之販毒所得新臺幣參仟元與姜進島連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
事 實
一、謝佳芸明知甲基安非他命為第2 條第2 項第2 款規定之第二 級毒品，不得持有或販賣，仍與姜進島共同意圖營利，基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以姜進島所有之 0000000000號行動電話為販毒聯絡工具，於101 年4 月30日 晚間11時許，由謝佳芸代姜進島持甲基安非他命1 包至高雄 市○○區○○○巷00號，以新臺幣（下同）3000元之代價販 賣予綽號「國華哥哥」之張孝庭。嗣於同日晚間11時34分許 ，謝佳芸並以上開0000000000號行動電話聯繫張孝庭，詢問 方才販賣予張孝庭之毒品數量是否足夠，張孝庭則答稱尚未 返家，直至翌日（101 年5 月1 日）凌晨12時41分許，方回 電撥打前揭0000000000號行動電話，告知謝佳芸其交付之毒 品數量尚有不足。嗣因警已就前揭門號實行通訊監察，始查 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，自得為證據。本件證人張孝庭於偵訊中具結所為之 證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證
述，並經具結，且無顯有不可信之情況，自具有證據能力。 又被告以外之人於審判中向法官所為陳述，得為證據，同法 第159 條之1 第1 項亦定有明文，證人張孝庭於本院102 年 1 月23日審理中所為證述，屬審判中向法官所為陳述，並曾 經被告之辯護人行交互詰問，被告並於本件準備程序中陳稱 ：毋須再行傳訊證人張孝庭，其先前所述同意讓法院參考等 語（本院訴緝卷第56頁），其證述與本案並具關連性，自有 證據能力。
二、次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第16 5 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法 調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調 查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所 列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音 之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機 關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執 ，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為 辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、 94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本件被告謝佳芸 所持用姜進島所有之0000000000號行動電話，係經本院核發 通訊監察書實施通訊監察，有本院101 年度聲監字第656 號 通訊監察書在卷可稽。而依監聽錄音所製作之監聽譯文，經 本院提示予公訴人、被告及辯護人後，迄至言詞辯論終結前 均無異議，對譯文內容真實性亦無爭執，是卷附通訊監察譯 文均具證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之其他供述證據之證 據能力，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日 中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作 為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作 為證據，合先敘明。
貳、實體上之認定：
訊據被告謝佳芸固坦承於上開時、地，持用姜進島所有之00 00000000號行動電話與張孝庭聯繫等節，惟矢口否認有何共 同販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊雖在警詢中說有幫姜進島 送過毒品，但不是檢察官起訴的這一次，這次是張孝庭向小 玲購買甲基安非他命後，小玲吵著說她都沒賺到，伊幫小玲 打電話去問張孝庭云云。辯護意旨亦為被告辯稱：證人張孝 庭於警、偵中所述與卷證不符，蓋其既稱姜進島當日已無毒 品可資提供，復稱被告交易之毒品為姜進島所提供，顯與監 聽譯文不符，嗣證人張孝庭於審理中改證稱係因101 年4 月 30日晚間11時許前往姜進島住處欲向姜進島拿毒品未果，方 由被告之朋友見狀自願代為調取毒品，被告於該次則並未參 與毒品交易，僅事後代為聯絡確認數量等情，此與通訊監察 譯文相符，可佐證張孝庭於審理中所述方屬真實，足認被告 與該次毒品交易無關，且張孝庭僅稱於公訴人起訴之時地並 未與被告交易毒品，並未否認被告曾交付毒品情形，更足見 其於審理中所述並非維護被告，本案公訴人所起訴之時、地 ，被告並無販賣甲基安非他命之犯行云云。經查：一、本案被告以姜進島所有之0000000000號行動電話為販毒聯絡 工具，於101 年4 月30日晚間11時許，代姜進島持甲基安非 他命1 包至高雄市○○區○○○巷00號，以3000元之代價販 賣予綽號「國華哥哥」之張孝庭，嗣於同日晚間11時34分許 ，被告並以上開0000000000號行動電話聯繫張孝庭，詢問方 才販賣之毒品數量是否足夠，張孝庭則答稱尚未返家，直至 翌日（101 年5 月1 日）凌晨12時41分許，方回電告知被告 其所交付之毒品數量尚有不足等節，已經被告於警詢中自承 ：0000000000號行動電話是姜進島在使用的，伊有幫姜進島 送過幾次毒品，因為伊是姜進島的女朋友，有時候剛好要外 出，會幫他拿過去給購毒者，交易金額也是有幫姜進島向購 毒者收取1-2 次，然後再拿回去給姜進島，所以吸食的安非 他命毒品姜進島沒有跟伊收錢，伊確實有幫姜進島拿毒品給 張孝庭等語（警一卷第108 頁反面至109 頁反面），核與證 人張孝庭於偵訊中證稱：（檢察官提示0000000000號行動電 話於101 年4 月30日晚間11時34分、101 年5 月1 日凌晨12 時41分之通訊監察譯文）這兩通對話都是伊與謝佳芸的對話 ，是由伊與謝佳芸在鳳山區的灣頭南巷51號朋友住處內交易 ，伊向謝佳芸購買3000元的安非他命，交易時間是在晚間11 時34分通話前約10分鐘，第一通電話謝佳芸打給伊時，因為 伊當時還沒回到家，尚未確認數量是否足夠，第二通電話則 是伊發現數量只有3.77克等語相符（偵四卷第19至20頁）， 並有上開通訊監察譯文附卷可查（警一卷第414 至415 頁反
面）；且觀諸上開通訊監察譯文，被告與張孝庭間於101 年 4 月30日晚間11時34分許，先有「A （即被告）：喂，國華 哥哥夠不夠。B （即張孝庭）：我還沒回去咧。A ：你回去 看一下再跟我們說。B ：好。」等由被告詢問毒品數量是否 足夠之對話，嗣於101 年5 月1 日凌晨12時41分許，則有「 A （即被告）：喂，國華哥哥，我小芸，那個…。B （即被 告）：差一點點，377 。A ：（小芸回頭發話問，那個一錢 要38嗎）（因餘額不足斷訊）」等由張孝庭向被告表示毒品 數量不足之對話，而與證人張孝庭上開所述相符。是綜合上 開被告於警詢中之自白、證人張孝庭之證述、及通訊監察譯 文，已堪認定於101 年4 月30日晚間11時許，確係被告代姜 進島前往與張孝庭進行毒品交易，嗣後並致電詢問毒品數量 是否足夠。
二、被告及辯護意旨雖以前揭情詞置辯，但查：(一)證人張孝庭雖於本院審理中改稱：（101年4月）30日伊打電 話給姜進島，要他把差的補給伊，但那天剛好姜進島說他那 邊沒有貨，伊去姜進島家，姜進島不在家，剛好謝佳芸跟幾 個朋友在姜進島的住處，她們知道伊是要來拿毒品的，謝佳 芸的朋友就表示，有管道可以幫伊拿毒品，後來小芸的朋友 打電話聯絡好之後，小芸的朋友就邀小芸一起去調毒品，這 件事情也算是小芸比較雞婆一點，沒有她的事情，她自己打 電話來幫她朋友問，看看夠不夠，之後伊就在附近晃，等她 們的消息，後來她們調到毒品後，就交給伊，毒品是小芸的 朋友交給伊的，該次謝佳芸的朋友幫伊調了一錢毒品，她們 要賣一萬元，伊當時只給了九千元，謝佳芸曾經有交付毒品 給伊，但不是4 月30日晚上或是5 月1 日凌晨那次，那次是 謝佳芸的朋友，謝佳芸只是陪著去云云（本院101 年度訴字 第956 號卷二第91至92頁反面）。惟查證人張孝庭於該次審 理期日中，先證稱如上，經公訴人質之何以證人於審理中所 述與其警、偵訊中之證述不符時，證人張孝庭又稱：（檢察 官問：為何你在警詢及偵訊時表示交易金額三千元？）那是 之前另外一次交易，量不一樣，（檢察官問：警察問你是在 101 年8 月7 日、檢察官問你是101 年8 月9 日，都是問你 當年4 月底5 月初的事，你那時候講交易金額三千元，為何 今日卻說九千元？）三千元是半半（四分之一錢）的重量， 謝佳芸跟她朋友交易那次交易是一錢的重量，（審判長問： 你後來還是到姜進島住處拿東西？）沒有，就在九如路高速 公路旁邊，（審判長問：為何你之前在警詢說是在高雄市○ ○區○○○巷00號，現在又說在九如路高速公路那邊？）剛 才辯護人跟檢察官問的是之前另外三千元那次，（審判長問
：這是哪一天？）日期伊不記得了，伊今日證述警詢及偵訊 時所述不符，是因警詢及偵訊那時已經過很久了，所以伊那 時搞不清楚云云（本院101 年度訴字第956 號卷二第93頁至 94頁反面），其於本院中之證述顯有前後矛盾之情形，已難 遽採，況若果如證人張孝庭所述，其於警詢、偵訊中乃因時 日過久而記憶模糊，但證人張孝庭接受警詢及偵訊之時間分 為101 年8 月7 日、9 日，距離案發當時不過3 月有餘，反 之於本院審理中（102 年1 月23日）則歷時已久，則證人張 孝庭於偵訊中所述，理應更為清楚可信，豈有反謂於審理中 之記憶方較為清晰之理？再參以證人張孝庭於審理中自承： 這個案子起訴後謝佳芸也有打電話找伊，問伊為何亂講說是 跟她交易的，伊就說我沒有，她就說筆錄和起訴書上面都寫 伊是和她交易的，伊就跟她說大概中間有點出入有點誤會， 她叫伊出來把事情說明，伊就跟她說，事實怎樣，有需要伊 會出來跟庭上把這件事情說明，因為那次確實是她跟她朋友 一起去的等語（本院101 年度訴字第956 號卷二第93頁）， 更足見證人張孝庭於本院審理前，已與被告互通有無，其證 詞已受污染，而有袒護、附和被告辯詞之情，自難採信。辯 護意旨雖辯稱：證人張孝庭並不否認被告曾交付毒品，僅稱 於公訴人起訴之時地並未與被告交易毒品，難認有何維護被 告之情云云，惟證人所述是否有維護被告之情事，自當就本 案起訴事實以觀，證人張孝庭於本案中有袒護被告而翻異前 詞等節，既如上述，辯護意旨以前詞置辯，自非可採。(二)辯護意旨復為被告辯稱：證人張孝庭於警詢中係指稱當日係 由姜進島將毒品交付予被告，再由被告出面與之交易云云， 但其所述與卷證不符，蓋依卷附之0000000000號行動電話於 101 年4 月30日晚間8 時15分25秒之通訊監察譯文可見，當 時姜進島猶向張孝庭表示並無毒品可供與張孝庭交易，則姜 進島當日已無毒品可資提供，其復稱被告交易之毒品為姜進 島所提供，顯與監聽譯文之內容不符，反之，證人張孝庭於 審理中改證稱：係因101 年4 月30日晚間23點許前往姜進島 住處欲向姜進島拿毒品未果，方由被告之朋友見狀自願代為 調取毒品，被告於該次則並未參與毒品交易，僅事後代為聯 絡確認數量等節，則與上開101 年4 月30日晚間8 時15分25 秒之通訊監察譯文所示之姜進島並無毒品可供交易，及同日 晚間11時34分許、翌日凌晨12時41分許所示被告均請張孝庭 如有數量問題要告知「我們」、而非「我」之情形相符，可 證張孝庭於審理中所述方屬真實云云。惟查：證人張孝庭於 101 年4 月30日晚間8 時15分許，固曾撥打姜進島所有之 0000000000號行動電話，張孝庭與姜進島間並有「A （即姜
進島）：喂。B （即張孝庭）：老大。A ：恩。B ：你只有 交待一點點阿。A ：先還你0.4 阿。B ：媽的，我還要跟別 人處裡阿，那我怎麼跟別人處裡阿。A ：被12拿了05去啦。 B ：12也跟你拿03而以阿。A ：有啦，實重04拉。B ：那這 樣我不好跟人家處理嘛，這樣讓我難做人耶…那剩下的甚麼 時候。A ：剩下的明天拿給你」等對話（警一卷第414 頁反 面），惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，其供應本非 固定，張孝庭與姜進島前揭對話係於101 年4 月30日晚間8 時許，被告代姜進島與張孝庭交易毒品之時間則為當日晚間 11時許，其間已歷時約3 小時，則姜進島初始因所持之毒品 尚有不足，而未與張孝庭交易，嗣後另行調得毒品，復由被 告前往完成毒品交易，亦非無由，自難以此遽認證人張孝庭 於本院審理中所述方屬真實。何況上開0000000000號行動電 話平素係姜進島所有及供販毒所用，此據被告自承在卷（警 一卷第110 頁），若果如被告所辯，當日係綽號「小玲」之 女子自行販賣甲基安非他命予張孝庭，與被告及姜進島均無 關，何以反係被告持姜進島之販毒用行動電話，再三向張孝 庭確認毒品數量是否足夠？此顯與常情有違。反之，正因證 人張孝庭於當日晚間8 時15分許曾向姜進島抱怨交易之毒品 數量不足，嗣後姜進島另行取得毒品後，由被告代姜進島前 往販賣甲基安非他命予張孝庭，被告方以姜進島所持之販毒 用行動電話致電張孝庭，再三確認數量是否足夠，並要張孝 庭確認後告知「我們」（即被告與姜進島），方屬合理之認 定。是辯護意旨上開辯稱，亦非可採。
三、再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。政府近年來為杜絕毒品危害，就查緝施用及販賣毒品之措 施，無不嚴加執行，而販賣第一級、第二級毒品罪均係5 年 以上有期徒刑之重罪，苟非本於營利，原無無端走險之理， 是舉凡有償買賣毒品交易，除足以反證其確係另基於某種非 圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營 利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，參以被告自承為姜進島進 行毒品交易，可換得免費毒品施用（警一卷第108 頁反面） ，亦徵本案被告與姜進島共犯上開販賣毒品犯行，應有藉以 營利之意圖甚明。綜上，本案事證已臻明確，被告前揭販賣 第二級毒品犯行，洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、核被告謝佳芸所為，係犯毒品危害防制條例條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，為其販賣毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。其與姜進島就前揭犯行具 犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
二、復按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言。本案被告雖於警詢中自白，惟其 於審理中始終矢口否認有何販賣毒品之犯行（101 年度訴字 第956 號二第5 頁反面、本院訴緝卷第29至30頁、第至頁） ，自無上開條例第17條第2 項偵審中自白減刑規定之適用。三、爰審酌被告共同販賣毒品之犯行戕害人體身心健康，間接危 害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為 購買毒品施用而觸犯刑典之情事，為國家嚴格查禁之違禁物 ，被告仍與姜進島販賣甲基安非他命而藉以牟利，其販賣毒 品之行為助長毒品流通，所生危害匪淺，且犯後未見悔意， 所為誠非可取，惟念其僅為賺取毒品施用，所得亦非甚鉅等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、被告持以共犯前揭販毒犯行之0000000000號行動電話1支（ 含SI M卡），係共犯姜進島所有，供與被告共同販毒所用之 物，此經被告供承在卷（警一卷第110 頁），並有上開通訊 監察譯文在卷可佐，雖未扣案，然無證據顯示業已滅失，亦 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共同原 則，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則連帶追徵其價 額；被告與姜進島共犯之上開販毒所得財物，亦未扣案，亦 應依上開規定併予宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收 時，以其等之財產連帶抵償之。
據上論斷，刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官張家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廣昇
法 官 賴寶合
法 官 洪韻婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
書記官 莊永利
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。