臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第676號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳季紋
選任辯護人 張齡方律師（法扶）
謝以涵律師（法扶）
被 告 林宥任
指定辯護人 莊進祥律師
被 告 張簡景閔
選任辯護人 楊淑華律師（法扶）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年
度偵字第15202號、18353號），本院判決如下：
主 文
吳季紋犯如附表一編號1至11所示之罪，各處如附表一編號1至11所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月。未扣案如附表二編號4所示之物與林宥任連帶沒收，如全部或一部不能沒收，與林宥任連帶追徵其價額。未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬參仟元，其中新臺幣玖仟伍佰元部分單獨沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償；其中新臺幣參仟伍佰元部分與林宥任連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與林宥任之財產連帶抵償。張簡景閔犯如附表一編號12所示之罪，處如附表一編號12所示之刑。
林宥任犯如附表一編號3、6、9所示之罪，各處如附表一編號3、6、9所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月。未扣案如附表二編號4所示之物與吳季紋連帶沒收，如全部或一部不能沒收，與吳季紋連帶追徵其價額。未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣參仟伍佰元與吳季紋連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與吳季紋之財產連帶抵償。
事 實
一、吳季紋（綽號甜仔、妹仔）前因施用第二級毒品案件，經本 院以100年度簡字第4890號判決判處有期徒刑4月確定，於民 國101年9月15日縮刑期滿執行完畢；林宥任（綽號小彬）前 因施用第二級毒品、詐欺案件，分別經本院以97年度審簡字 第174、6197號判決各判處有期徒刑5月、6月確定，復因施 用第二級毒品案件，經本院以98年度審簡字第3004號判決各 判處有期徒刑6月、6月、應執行有期徒刑11月確定，上揭有 期徒刑經接續執行，於100年4月12日縮刑期滿執行完畢。渠 等二人猶未能警惕，與張簡景閔（綽號閔仔）均明知甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二 級毒品，不得無故販賣、持有，仍獨自或共同為下列行為：(一)吳季紋意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，獨自如附表
一編號1-2、4-5、7-8、10-11所示販賣甲基安非他命予曾麗 絲、謝富華、張簡明祥、林金雀、黃明能，共計8次。(二)吳季紋、林宥任均意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意聯 絡，共同如附表一編號3、6、9所示販賣甲基安非他命予張 簡明祥、曾麗絲、林金雀，共計3次。
(三)張簡景閔意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，獨自如附 表一編號12所示販賣甲基安非他命予林金雀，共計1次。二、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外 之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字 第7416號判決意旨參照）；又所謂「顯有不可信性」，係指 陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而 言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加 以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有 特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之 證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法 院94年度台上字第629號判決要旨可參）。經查，證人張簡 明祥之偵訊中陳述，係依證人身分經檢察官告以具結之義務 及偽證之處罰並具結後，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為 ，既以具結擔保該陳述之真實性，且無證據顯示其等於受檢 察官訊問之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 情形或在影響其等之心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可 信之情況下所為。其於偵訊時之陳述，即無顯不可信情況， 依上開說明，應認有證據能力。
二、被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符
時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明 文。證人張簡明祥於警詢中經員警提示通訊監察譯文，證稱 其於102年1月2日、同年2月3日均有在與被告吳季紋、張簡 景閔共同居住之高雄市○○區○○○巷0號（下稱灣頭北巷 居所）、均以新臺幣（下同）500元代價向「甜仔」即被告 吳季紋購買甲基安非他命，102年1月2日該次甲基安非他命 係由「小彬」即林宥任交給伊、102年2月3日該次甲基安非 他命係由吳季紋交給伊等語（見警卷第123-135頁）；惟其 嗣於審判中供詞反覆，或稱可能有交付價金，或稱應係無償 取得，或稱忘記了、記錯了，與其警詢中之供述不符。參以 證人張簡明祥於警詢時能就譯文之意義、交易價量、交付毒 品人別等為清楚供述，嗣於檢察官同日之偵訊中，亦就其警 詢中之供述確認內容無誤，未曾表示於警詢中有何受到不正 訊問情事，應認其警詢中供述因距離案發時間較近而記憶明 確、未有被告在場之人情壓力等由，而較具可信性，且就證 明本案犯罪事實存否有必要性，應有證據能力。至若證人張 簡明祥於於審判中改稱警詢時因為在抽血、神志不清云云， 核與上揭其能明確篩選譯文、就交易各節回答問題、於警詢 及偵訊中均為一致回答之情狀相違，堪認僅屬迴護被告吳季 紋之詞，無足採信。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。經查，除上述被告吳季紋及其辯 護人就證人張簡景閔警詢、偵訊中證述表示無證據能力外， 檢察官、被告吳季紋、張簡景閔、林宥任及其等之辯護人均 未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據 作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均 有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告吳季紋就附表一編號1-11所示之事實於審理中、被 告張簡景閔就附表一編號12所示之事實於審理中、被告林宥
任就附表一編號3、6、9所示之事實於警詢、偵訊及審理中 均坦承不諱（見警卷第54-65頁，偵卷第112-114頁，訴卷第 68-73、121頁反面、136-137、141頁反面），亦相互指認明 確，有犯罪嫌疑人紀錄表、編號相片姓名對照表各5份在卷 可稽（見警卷第18-23、51-53、66-68、82-84頁），上揭供 述經核大致無違，並分別有下列證據可佐，堪信為真實：(一)曾麗絲部分
附表一編號1、5、6部分，核與證人曾麗絲之警詢及偵訊中 證述大致相符（見警卷第85-94、100-105頁，偵卷第140-14 1、219-220頁），並有門號0000000000號（下稱門號Ａ）、 門號0000000000號（下稱門號Ｂ）之通訊監察譯文各1份、 指認犯罪嫌疑人紀錄表、編號相片姓名對照表各1紙在卷可 稽（見警卷第69、95-99頁）。此外，證人曾麗絲嗣於102年 3月25日為警查悉施用甲基安非他命犯行，亦有本院102年度 簡字第3287號判決1份在卷可稽，堪認其證述交易內容為甲 基安非他命一節應可信採。
(二)謝富華部分
附表一編號2、4、10部分，核與證人謝富華之警詢及偵訊中 證述大致相符（見警卷第106-115頁，偵卷第72-73頁），並 有門號Ａ、門號0000000000號（下稱門號Ｃ）之通訊監察譯 文各1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表、編號相片姓名對照表各1 紙在卷可稽（見警卷第116-120頁）。
(三)張簡明祥部分
附表一編號3、7部分，核與證人張簡明祥之警詢、偵訊中證 述大致相符（見警卷第123-135頁，偵卷第226-228頁），並 有門號Ａ、門號Ｂ之通訊監察譯文各1份、指認犯罪嫌疑人 紀錄表、編號相片姓名對照表各1紙在卷可稽（見警卷第69 、123-138、150頁，偵卷228頁）。此外，證人張簡明祥嗣 於102年4月10日16時22分許為警查獲並扣得持有甲基安非他 命1包（驗餘淨重0.151公克），嗣經查悉施用甲基安非他命 犯行，有高雄市立凱旋醫院102年4月23日高市凱醫驗字第23 572號藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第9頁反面）、本院102 年度簡字第2290號判決1份在卷可稽，堪認其證述交易內容 為甲基安非他命一節應可信採。至若證人張簡明祥於審理中 雖一度供稱因被告吳季紋為其姪子即被告張簡景閔之女朋友 ，大部分係無償給予甲基安非他命施用等語，惟查：證人張 簡明祥於警詢、偵訊中業就102年1月2日、2月3日之交易價 量、交付毒品人別為明確證述，核與上揭譯文顯示之情境相 符，亦與被告林宥任供述有如附表一編號3所示交付毒品之 行為等語相符；參以張簡明祥於審判中亦反覆其詞，或稱無
償，或稱可能有償，且經檢察官提示卷證質問時即諉稱現在 已經忘記了、前後證述不符可能是現在記錯了等語（見訴卷 第124頁反面、125頁反面），參以員警於警詢時提示之譯文 眾多，張簡明祥能從其中篩選出上揭兩次供稱係毒品交易， 經核與其餘卷證亦屬相符，堪認應以其警詢及偵訊中之陳述 較為可採。
(四)林金雀部分
附表一編號8、9、12部分，核與證人林金雀之警詢及偵訊中 證述大致相符（見警卷第151-162、169-178頁，偵卷第52- 53、209-210頁），並有門號Ｂ、門號Ｃ、門號0000000000 號（下稱門號Ｄ）之通訊監察譯文各1份、指認犯罪嫌疑人 紀錄表、編號相片姓名對照表各1紙在卷可稽（見警卷第47 、70-71、163-168頁）。
(五)黃明能部分
附表一編號11部分，核與證人黃明能之警詢及偵訊中證述大 致相符（見警卷第182-190、197-204、219-220頁，偵卷第 64-65、75-76頁），並有門號Ｃ之通訊監察譯文1份、指認 犯罪嫌疑人紀錄表、編號相片姓名對照表各2紙、行動蒐證 相片27張在卷可稽（見警卷第42-46、194-196、205-218頁 ）。此外，證人黃明能於102年4月10日為警查獲並扣得持有 甲基安非他命1包（驗餘淨重0.135公克），嗣經查悉施用甲 基安非他命犯行，有高雄市立凱旋醫院102年4月23日高市凱 醫驗字第23573號藥物成品檢驗鑑定書1紙（見偵卷第9頁） 、本院102年度簡字第2088號判決列印本1份可佐，堪認其證 述交易內容為甲基安非他命一節應可信採。
(六)上揭門號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之通訊監察譯文均係經合法通訊監 察所得之偵查結果，另有本院101年聲監字第1962號、101年 聲監續字第4355號、102年聲監字第165、236號、102年聲監 續字第612、613號通訊監察書暨附表各1份可佐（見警卷第 221-224、227-234頁），附此敘明。二、按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且毒品販 賣有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分 裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或 係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除 經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然 按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且
重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰 高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、 賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（ 最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）；又販賣毒 品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣 出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客 觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非 所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手 實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價 或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之 意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行 為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號 判決意旨參照），是被告吳季紋業已供稱其與張簡景閔共同 向上游取得毒品，販賣予他人係為賺取價差，降低取得供自 己施用甲基安非他命之成本等語（見訴卷第71頁反面、140 頁反面），被告林宥任自承其為被告吳季紋交付毒品予買家 即可獲取一次施用量之免費甲基安非他命等語（見警卷第65 頁反面），堪信被告三人均係基於販賣甲基安非他命以營利 之意圖而為如附表一各編號所示犯行。綜上所述，堪認被告 吳季紋、張簡景閔、林宥任上揭自白俱為真實。本件事證既 明，被告三人上揭犯行均堪認定，應依法論科。三、按甲基安非他命係屬第二級毒品，毒品危害防制條例第2條 第2項第2款定有明文。核被告吳季紋如附表一編號1至11所 為，被告張簡景閔如附表一編號12所為，被告林宥任如附表 編號3、6、9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。被告三人於販賣前持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。被告吳季紋、林宥任就附表一編號3、6、9部分，由 吳季紋與買家約定價量、由林宥任攜毒品交付予買家並收取 價金，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告吳 季紋、林宥任有如事實欄所載有期徒刑執行完畢之情形，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於受有期徒刑執 行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累 犯，除法定刑為死刑、無期徒刑之部分不予加重外，應各依 刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告林宥任就如附表 一編號3、6、9所示之販賣第二級毒品犯行，業於警詢、偵 訊及本院審理中均自白明確，均如前述，應依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑。被告林宥任就販賣第二級 毒品有期徒刑及罰金部分同時有上開刑之加重及減輕事由，
依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。被告吳季紋所犯 上開十一罪、被告林宥任所犯上開三罪，均犯意各別、行為 互殊，應予分論併罰。至若被告張簡景閔、吳季紋及其辯護 人雖主張其等二人亦應依毒品危害防制條例第17條第2項減 刑等語。惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條 至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，其規 範意旨乃為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節 約司法資源而設，須於偵查及審判中皆自白始有適用；所謂 自白，須對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，應 包含基本犯罪構成要件，如販毒應有毒品金額、種類、交易 時間、地點等，足以令人辨識其所指為何；「代買毒品」、 「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金 之行為，縱被告坦承上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品 ；且「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「 販賣毒品」予他人意義不同甚明，自不能據此認定其已自白 販賣毒品犯行（最高法院102年度台上字第3947、4630號判 決意旨參照）。查被告張簡景閔於警詢中供稱：（經提示如 附表三所示譯文）伊於102年2月17日18時26分許、52分許與 「姊仔」林金雀通電話後，於同日19時許至林金雀住處附近 之雜貨店向其收取2000元，嗣於同日20時許在伊與吳季紋共 居之灣頭北巷居所內交付3000元予吳季紋，向吳季紋購買四 分之一錢之甲基安非他命，並分裝上揭毒品成為2包，於20 時30分許將其中1包交付予林金雀等語（見警卷第36-37頁） ；於偵訊中係供稱：伊於102年2月17日有與「姊仔」林金雀 通電話，吳季紋因與林金雀感情不好叫伊接聽，林金雀表示 要拿2000元甲基安非他命，伊身上沒有毒品，故向林金雀說 由伊出1000元、林金雀出2000元一起向吳季紋拿，伊先赴林 金雀家附近之雜貨店收2000元回來，再用3000元向吳季紋拿 「四一」重量之甲基安非他命，並分成一樣重的兩包，由林 金雀選一包拿走，林金雀願意如此是因為不會和伊計較（是 否認罪？）伊承認有出資與「姊仔」一起買等語（見偵卷第 195頁），核與證人林金雀於警詢及偵訊中證稱：提示予伊 指認之相片中，伊只認識7號「閔仔」（即張簡景閔），另 一個女生（即吳季紋）是其女友，門號0000000000號（即門 號Ｂ）於101年間原由張簡景閔持用，伊自101年間就會打電 話向張簡景閔買甲基安非他命，於102年間才由其女友持用 ；伊於102年2月17日有打門號Ｂ給「閔仔」，以「兩」表示 要買2000元甲基安非他命，電話中不用說交易地點是因為伊 已向張簡景閔買過好幾次，每次都是約在伊住處附近的雜貨 店，第一通譯文（如附表三編號1）是伊向張簡景閔訂購毒
品，第二通譯文（如附表三編號2）是張簡景閔說已經到了 ；當天伊與「閔仔」只有見一次面，「閔仔」拿1包甲基安 非他命給伊，伊給「閔仔」2000元等語（見警卷第175-176 頁，偵卷第53頁、209頁反面）不符，且經核對如附表三編 號1、編號2所示之譯文內容，應認證人林金雀所述之購毒情 節較為可採。是被告張簡景閔於警詢、偵訊中均供稱如附表 一編號12所示該次毒品往來係合資購買，未曾有承認販賣第 二級毒品犯行之意，復未供述雙方交易之真實情況，應認尚 不得依毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑。另被告吳 季紋固供稱其於檢察官起訴前已有意自白，撰寫自白聲請狀 ，請求檢察官傳訊出庭以便自白，惟因當時在押，遞狀前會 經過長官、教誨師批閱，該狀遭指正內容不清、「自白狀」 未合格式，退回由伊重新書寫，伊詢問同房室友後始重新撰 寫遞狀，致逾檢察官起訴才寄達等語；惟查，被告吳季紋於 102年8月間曾試圖向檢察官表示願意自白之意思，雖據其提 出書狀供參，惟僅稱「為使案情之明朗，特以此自白狀」， 核與就犯行自白之意義距離尚遠，且該狀亦未於偵查程序結 束前遞交，與毒品危害防制條例第17條第2項規定之文義即 難謂相符；又查，該規範要求被告須於偵查及審判中均自白 ，藉以獎勵被告於司法追訴程序中坦承犯行之犯後態度、節 省偵審調查程序之訴訟經濟效果，參以被告吳季紋歷次於警 詢、偵訊中經員警、檢察官逐一提示譯文、指認照片均否認 犯行，揆諸上揭規範目的，亦難謂有何類推適用毒品危害防 制條例第17條第2項之餘地。是以，被告吳季紋就如附表一 編號1至11所示犯行，即無法依上揭規定減刑。又被告吳季 紋雖表示曾試圖供出黃馨誼等上游，惟據高雄市政府警察局 小港分局回函，其於偵查中否認犯行，且未曾據其供述查獲 上游，有該回函1紙在卷可佐（見訴卷第101之1頁），參以 黃馨誼與被告於相近時間同時經偵查機關監聽多時，於102 年4月11日為警破獲，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於 102年6月4日以102年度偵字第9713、9714、12866號起訴而 繫屬於本院（102年度訴字第437號），尚難謂有何據被告吳 季紋供述而查獲之情形，至被告供述之其餘上游部分（詳見 訴卷第62-65、102-103頁），其偵查階段距離符合毒品危害 防制條例第17條第1項「查獲」定義之進度尚遠，未來能否 查獲亦未可知，尚難謂已符於毒品危害防制條例第17條之1 項之減刑事由，附此敘明。
四、爰審酌被告三人罔顧法令嚴格禁止毒品販賣行為，為獲取施 用之甲基安非他命，販售毒品牟利，助長毒品氾濫，加深毒 品造成施用者生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國
民身心健康之犯罪主觀動機及客觀情狀，被告吳季紋、張簡 景閔為自己利益而從事毒品販賣、被告林宥任受吳季紋指示 交付毒品以賺取免費施用毒品利益之犯罪參與程度及結構， 被告林宥任始終坦承犯行、被告張簡景閔、吳季紋迄至審判 中坦承犯行之犯後態度，其等各次販毒價金約500元至3000 元之犯罪所得情形，被告三人均有多次施用毒品、被告張簡 景閔、林宥任尚有若干財產犯罪刑事前案紀錄之素行，被告 吳季紋自述國中肄業、無業、家境勉持，被告張簡景閔自述 國中畢業、無業、家境小康，被告林宥任自述高中畢業、無 業、家境小康之智識程度及經濟狀況等一切情狀，分別量處 如主文之刑。末按被告行為後，刑法第50條於102年1月23日 修正公布，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」 修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形 之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之 罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得 易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞 動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請 求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」， 修正後之規定，令得易科罰金或易服社會勞動之罪，不得逕 與不得易科罰金或不得易服勞動之罪合併處罰，賦予被告裁 判確定後是否合併處罰之選擇權，使被告不致喪失原得易科 罰金或易服社會勞動之利益。惟本件被告吳季紋如附表一編 號1至5、被告林宥任如附表編號3所示販賣第二級毒品罪所 處之刑，均不得易科罰金或易服社會勞動，經比較結果，刑 法第50條修正，對被告無有利或不利之可言。是新舊法處罰 之輕重相同，即無比較適用之問題，即無刑法第2條之適用 ，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度 第21次刑事庭會議決議意旨參照）。修正前後刑法第50條， 對被告吳季紋、林宥任均無有利或不利，本件定執行刑部分 ，應適用一般法律適用原則，適用裁判時法。另審酌被告吳 季紋販賣毒品次數雖眾，惟念及其各次販賣金額、總犯罪所 得非高、販賣對象重覆而毒品散布情況非廣，於未悉案件經 檢察官起訴前已試圖坦承犯行，嗣於起訴後、本院102年8月 14日第一次訊問時已坦承大部分犯行之整體情況，以及被告 林宥任於犯罪中居次要角色，為謀施用而代交付毒品，各次 金額、所得等情況，定被告吳季紋、林宥任應執行刑如主文 所示。至若被告三人之辯護意旨雖均稱其等客觀犯行及主觀 惡性有可憫恕之處，請以刑法第59條酌量減輕其刑等語，惟 按被告三人所犯係毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪，其法定本刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑
，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」立法者當已予法院就 此部分行為人犯罪情節輕至重為量刑之區間，且被告吳季紋 本案經起訴之販賣甲基安非他命犯行即11次，次數非寡，被 告張簡景閔與吳季紋為同居之男女朋友，平時會一同向上游 拿取毒品進行販賣，均非於特殊情境下偶一為之者，以及被 告林宥任業已據毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑， 本院認被告三人前開犯行之量刑，尚難謂悖於罪刑相當性及 比例原則，當無使一般人認失之過苛、有情輕法重或情堪憫 恕之情，即無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，辯護意 旨上開所辯，洵非可採，附此敘明。
五、按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收，毒品危害防制條例第19條第1項前段定有明文。該條 項屬強制規定，採義務沒收原則，但仍應以該物品屬於犯人 所有者為限。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質 上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以 直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生追徵其價額或 以其財產抵償之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時 ，始生追徵其價額或以其財產抵償之選項問題；本規定所稱 追徵其價額者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無 法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納 與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；如不能沒收 之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以 其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99 年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）；又按毒品危害防制 條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所 得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒 收（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。經查 ，未扣案之門號Ｂ及所搭配行動電話係被告張簡景閔所有， 此為被告張簡景閔所自承，核與被告吳季紋所述相符；未扣 案之門號Ｄ及所搭配行動電話係被告林宥任所有，亦為被告 林宥任所自承（見訴卷第139-140頁），參以卷內尚無證據 證明門號Ｂ、Ｄ及所搭配行動電話業已滅失，爰依毒品危害 防制條例第19條第1項規定及共同正犯連帶沒收原則，就門 號Ｄ及所搭配電話於附表一編號9項下對被告吳季紋、林宥 任宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收，連帶追徵其價額 ；就門號Ｂ及所搭配電話於附表一編號12項下對被告張簡景 閔宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。未扣案 之門號Ｂ及所搭配行動電話門號雖係吳季紋如附表一編號6 至8所示犯罪所用之物，惟並非被告吳季紋、林宥任所有， 未扣案之門號Ａ、門號Ｃ及所搭配行動電話尚無證據證明係
被告吳季紋、林宥任所有，參以門號Ａ、門號Ｃ之持用人即 吳季紋已無法回憶各該門號及行動電話之所有人（見訴卷第 139-140頁），就上揭門號、行動電話於對應犯行項下即不 予宣告沒收，併此敘明。至若如附表一編號1至11所示未扣 案之犯罪所得，就附表一編號3、6、9部分應對被告吳季紋 、林宥任宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其等財 產連帶抵償，就附表一編號1、2、4、5、7、8、10、11部分 應對被告吳季紋宣告單獨沒收，如全部或一部不能沒收，以 其財產抵償，就附表一編號12部分應對被告張簡景閔宣告沒 收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。另被告吳季紋 於附表一編號8部分雖向林金雀收取3500元現金，惟其中僅 3000元屬於販毒價金，應認犯罪所得係3000元；被告吳季紋 、林宥任於附表一編號9部分，雖僅向林金雀收取1500元， 惟按林金雀於該次交易之6日前既已先與吳季紋約定溢付之 500元算是下次毒品交易預付之價金，犯罪所得之計算上宜 歸入附表一編號9部分，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。本件經檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳培維
法 官 楊儭華
法 官 張谷瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 黃鈺玲
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號│犯罪事實 │主文 │
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│ 1 │吳季紋曾於101年12月16日15時09分、17時 │吳季紋販賣第二級毒品，累犯，│
│ │31分許，均持用門號0000000000號（下稱門│處有期徒刑柒年肆月。未扣案之│
│ │號Ａ）與曾麗絲持用之門號0000000000號聯│販賣第二級毒品所得財物新臺幣│
│ │繫，雙方以「同款」、「捷運站」約定在高│壹仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │雄市○○區○○路000號之高雄捷運大寮站 │沒收時，以其財產抵償。 │
│ │交易1000元之甲基安非他命，嗣吳季紋於同│ │
│ │日19時30分許抵達約定地點，交付甲基安非│ │
│ │他命1包予曾麗絲，並收取1000元之對價。 │ │
├──┼───────────────────┼──────────────┤
│ 2 │吳季紋於102年1月1日12時26分許，持用門 │吳季紋販賣第二級毒品，累犯，│
│ │號Ａ聯繫謝富華（綽號「阿華」）持用之門│處有期徒刑柒年肆月。未扣案之│
│ │號0000000000號，告知謝富華自翌日起將休│販賣第二級毒品所得財物新臺幣│
│ │假幾日，以「看今天有沒有要那個」詢問其│壹仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │是否有購買甲基安非他命需求，嗣謝富華表│沒收時，以其財產抵償。 │
│ │示「晚一點會過去妳那裡」，並於同日23時│ │
│ │10分許抵達吳季紋灣頭北巷居所附近，由吳│ │
│ │季紋交付甲基安非他命１包予謝富華，並收│ │
│ │取1000元之對價。 │ │
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│ 3 │張簡明祥於102年1月2日21時50分前不詳時 │吳季紋共同販賣第二級毒品，累│
│ │間向吳季紋表示欲購買500元之甲基安非他 │犯，處有期徒刑柒年肆月。未扣│
│ │命，嗣於上揭時間復持用門號0000000000號│案之販賣第二級毒品所得財物新│
│ │聯繫吳季紋持用之門號Ａ，詢問毒品交易進│臺幣伍佰元與林宥任連帶沒收，│
│ │度為何，吳季紋回覆以「我在小港」、「阿│如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │咪這裡、山頂啊」、「我叫小彬拿返去哦」│與林宥任之財產連帶抵償。 │
│ │、「（小彬出發）差不多三分鐘至五分了啊│林宥任共同販賣第二級毒品，累│
│ │！很快啊！差不多快到了啊」表示人不在其│犯，處有期徒刑參年捌月。未扣│
│ │與張簡明祥共居之灣頭北巷居所附近，但於│案之販賣第二級毒品所得財物新│
│ │3至5分鐘前已遣綽號「小彬」之林宥任返回│臺幣伍佰元與吳季紋連帶沒收，│
│ │居所，嗣林宥任於同日22時許攜約定之甲基│如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │安非他命1包，抵達上址交付予張簡明祥， │與吳季紋之財產連帶抵償。 │
│ │並收取500元之對價。 │ │
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│ 4 │吳季紋於102年1月5日22時10分許持用門號 │吳季紋販賣第二級毒品，累犯，│
│ │Ａ聯繫謝富華持用之門號0000000000號，以│處有期徒刑柒年肆月。未扣案之│
│ │「有沒有要來」詢問謝富華有無前來灣頭北│販賣第二級毒品所得財物新臺幣│
│ │巷居所購毒之需求，謝富華回覆以「有」、│壹仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │「晚一點」、「先留著啊！」表示要吳季紋│沒收時，以其財產抵償。 │
│ │保留毒品交易，嗣謝富華於102年1月6日12 │ │
│ │時44分許持用上揭門號與吳季紋持用之門號│ │
│ │Ａ聯繫，以「我等一下過去？」詢問是否方│ │
│ │便交易，吳季紋以「我OK了啊！」表示可以│ │
│ │交易後，謝富華即於同日13時10分許抵達灣│ │
│ │頭北巷居所巷邊，由吳季紋即交付甲基安非│ │
│ │他命1包予謝富華，並收取1000元之對價。 │ │
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│ 5 │吳季紋於102年1月6日15時49分許，持用門 │吳季紋販賣第二級毒品，累犯，│
│ │號Ａ撥打曾麗絲持用之門號0000000000號，│處有期徒刑柒年肆月。未扣案之│
│ │與曾麗絲閒聊並詢問出院與否，曾麗絲告知│販賣第二級毒品所得財物新臺幣│
│ │已出院，並以「來我家呷飯」、「同款」表│壹仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │示要吳季紋前來其高雄市大寮區上寮路74-1│沒收時，以其財產抵償。 │
│ │號住處交易1000元之甲基安非他命，吳季紋│ │