臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第545號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃祺鴻
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第2603號），本院判決如下：
主 文
黃祺鴻犯附表一所示貳罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾叁年。扣案如附表二編號10、11所示之物沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收（附表一編號1 部分），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟元與黃俊霖連帶沒收（附表一編號2 部分），如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
事 實
一、黃祺鴻（原名黃文崇）明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2 條第1 項第2 款所列第二級毒品，不得非法販賣，竟 分別基於單獨（附表一編號1 部分）及與黃俊霖（現由本院 通緝中，所涉販賣第二級毒品罪嫌另行審結）共同販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意聯絡（附表一編號2 部分），持 渠所有0000000000號行動電話門號（下稱門號①）及黃俊霖 所有0000000000號行動電話門號（下稱門號②）為聯絡工具 ，先後以附表一「犯罪手法」欄所示方式各販賣第二級毒品 甲基安非他命予林麟坤及施玉松而既遂。嗣經警於民國101 年1 月5 日上午11時20分許，循線在高雄市○○區○○○路 000 號「益大商務旅館」906 室查獲黃俊霖，並扣得如附表 二所示之物，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦有 規定。是偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖 屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中
傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質 、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告 之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一 方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳 述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查證 人施玉松及林麟坤於偵訊時業經檢察官依法命其具結證述， 又渠等在偵查訊問過程既未有何違法或不當訊問情形，且陳 述時客觀環境及條件並無顯不可信之情況，嗣於審判中亦到 庭作證而接受被告及辯護人之對質詰問，揆諸上開說明，渠 等在偵查中所為證述自有證據能力。
二、又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質 上屬於傳聞證據，依同法第159 條之2 規定，該陳述除具有 較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具 有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環 境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之 可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要 旨參照）。被告及辯護人固均否認證人林麟坤及施玉松警詢 證述之證據能力云云，而該等證人前於警詢證稱本件毒品交 易經過細節較諸審判中所述具體明確，而有與審判中證述不 符之情形，惟參以證人林麟坤及施玉松於接受詢問之初，俱 經承辦員警依法告知權利並主動詢問是否由親友或辯護人到 場陪訊，除施玉松表示可自行應訊外，林麟坤則由其母親在 旁陪同，詢問過程亦採一問一答方式，且渠等於審判中亦表 示員警於製作筆錄時並無違法不當訊問之情形，另佐以當時 因較無被告同庭在場之壓力，足見該等證人警詢所為陳述客 觀上具有較可信之特別情況，復為證明被告犯罪事實存否所 必要，依上揭規定自有證據能力。
三、復按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學 校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面 提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項及第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟 法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法 院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。又檢察官因實務 現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警 察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階 段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先
核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機 關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其 等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞 例外，當具有證據能力。故臺北市政府警察局刑事鑑識中心 101 年2 月21日出具之鑑驗通知書，依刑事訴訟法第159 條 第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規 定，為傳聞法則之例外而得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦認所持用門號①於附表一「犯罪手法」欄所示 時間分別與林麟坤及施玉松以簡訊相互聯繫之事實，惟矢口 否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊並未於附表一編號1 所示 時間交付毒品予林麟坤，亦不認識施玉松，附表一所示簡訊 ⑴係對方欲向伊買菜，另簡訊⑶至⑸僅係談論毒品交易行情 云云。辯護人則另為被告辯以：依施玉松行動電話內與門號 ②之通聯紀錄，及其係將購毒價金匯入黃俊霖帳戶等節觀之 ，附表一編號2 所示犯行應與被告無涉云云。經查： ㈠前述門號①②於100 年12月至101 年1 月間確係分別由被告 及黃俊霖持用，且先後於附表一「犯罪手法」欄所示時間， 以同附表「簡訊內容」欄所示簡訊與林麟坤及施玉松相互聯 繫乙節，各據證人林麟坤及施玉松迭於警詢、偵訊及審理時 證述明確，並有門號①及施玉松手機簡訊翻拍照片可證；又 施玉松於101 年1 月10日自中華郵政旗山大洲郵局帳戶匯款 新臺幣（下同）1 萬1,000 元至黃俊霖中華郵政高雄鼎泰郵 局帳戶內，嗣由黃俊霖以被告原名「黃文崇」名義託運寄送 ，再以門號②發送簡訊⑹通知施玉松前往臺北轉運站，惟於 施玉松甫領收第二級毒品甲基安非他命4 包（驗後淨重合計 3.52克）後旋即遭警查獲等節，則據證人施玉松到庭證述明 確，復有中華郵政股份有限公司高雄郵局102 年7 月10日高 營字第0000000000號函附施玉松帳戶歷史交易清單、同公司 儲匯處102 年8 月2 日處儲字第0000000000號函附黃俊霖帳 戶歷史交易清單、臺北市政府警察局大同分局扣押筆錄、寄 件單影本及另案所扣得前開毒品足證，且該毒品經送請鑑定 結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分一節，亦有臺北市政 府警察局鑑驗通知書存卷可佐，復經被告於審判中是認無訛 ，此部分事實首堪認定。
㈡被告雖否認於附表一編號1 所示時地販賣甲基安非他命予林 麟坤云云，惟此節業據證人林麟坤於警詢及偵訊均證稱：伊 於100 年12月31日傳送簡訊⑴向被告表示欲購買500 元甲基 安非他命後，被告嗣於101 年1 月2 日回傳簡訊⑵，約隔半 小時後與被告完成本次毒品交易等語（偵卷第124 至12 5頁
、第154 頁反面），及到庭證稱：伊歷次向被告購買毒品均 以簡訊互相聯繫，被告於交付毒品前均會先傳簡訊予伊等語 明確（本院訴字卷第92至93頁），復有前開簡訊翻拍照片附 卷可稽。至該證人於審理時雖初稱：事隔已久，伊忘記傳送 簡訊⑴後被告有無交付毒品云云，然本院參諸證人林麟坤警 詢及偵訊證述俱有證據能力等節，已如前述，再參酌該證人 初於警詢及偵查所為證述相距案發日較近，記憶自較深刻， 可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘，且渠於審理時經 當庭提示門號①簡訊翻拍照片及警偵筆錄後，已明確證述確 於被告傳送簡訊⑵後約半小時，在附表一編號1 所示地點經 被告交付而取得500 元甲基安非他命等語屬實，且與其先前 警偵所述各情相符，堪認被告確有於附表一編號1 所示時地 販賣甲基安非他命予林麟坤之舉無訛。至被告所回覆簡訊⑵ 內容固詢問是否直接交予林麟坤之友人等語，然此僅關乎雙 方先前約定交付毒品方式及對象之情，要無礙於被告前揭成 立販賣毒品既遂罪之認定，併予敘明。
㈢又刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者 在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫 之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等 犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成 要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第 1882號判決意旨參照）。被告雖亦否認如附表一編號2 所示 與黃俊霖共同販賣甲基安非他命之情，參諸被告既辯稱：簡 訊⑶至⑸僅係談論毒品交易行情云云，因不論施用或販賣毒 品行為向為我國法律所嚴禁，則是時被告若不認識施玉松， 自無可能任意以電話簡訊與對方討論毒品交易價格，足徵其 所辯不認識施玉松云云，要與事實有違而委無足採。又依簡 訊⑶⑷⑸發送時間（即101 年1 月3 日）與此部分販賣毒品 犯行實際交易時間（即101 年1 月13日）雖相隔數日，然此 節業據證人施玉松於審理時證稱：伊於101 年1 月3 日傳送 簡訊予被告所持用門號①表示欲購買1 萬1,000 元甲基安非 他命，惟此次未購買成功，遂於同月10日後陸續以簡訊及MS N 與被告及黃俊霖聯絡購買與1 月3 日簡訊所示相同數量甲 基安非他命，並於同年月12日接近凌晨時以電話向黃俊霖確 認領收毒品時間，嗣於附表一編號2 所示時地取得所購毒品 等語綦詳（本院訴字卷第83頁至89頁），且審諸證人施玉松 歷次受訊所述交易情節非但前後一致，亦與中華郵政帳戶交 易明細資料相符，更於101 年1 月13日甫取得所購毒品後隨 即為警查獲而扣得該等毒品在案，堪認該證人前開證述應屬 可採。至被告及辯護人雖以上揭情詞置辯，且證人施玉松復
證稱：伊於101 年1 月12日打電話確認毒品送到時間時係「 阿霖」接聽電話，以MSN 聯繫時大部分係「阿霖」回覆，因 被告凌晨時會去工作，故伊推定凌晨時被告應該不在，但不 確定是否與被告直接聯絡等語（本院訴字卷第88至89頁）， 然依證人施玉松所述本件以電話、簡訊或MSN 方式與被告或 阿霖聯繫購買毒品情形觀之，其聯繫對象應為被告或黃俊霖 其中一人無疑，而細繹附表一編號2 所示簡訊⑷⑸內容，施 玉松稱呼收訊者為「崇哥」，收訊者則回覆價金部分須與「 阿霖」商量等語，憑此堪認發送簡訊⑸之人並非「阿霖」， 加以被告於警詢及偵訊時均坦承簡訊⑸為渠所發送，該簡訊 所指「阿霖」即是黃俊霖，及簡訊⑶內容係在討論毒品價格 等情不諱（偵卷第16頁反面至第17頁、第75頁），綜此足徵 簡訊⑶⑷⑸確係施玉松與被告彼此間聯繫毒品交易內容無訛 。再依簡訊⑸內容可知，被告尚須與黃俊霖協議後方能決定 販賣價格，及參以本件係由施玉松將購毒價金匯入黃俊霖帳 戶，嗣由黃俊霖以託運方式寄出毒品，繼而以電話及簡訊告 知施玉松由其前往附表一編號2 所示地點取貨，揆諸前揭意 旨，足見被告確與黃俊霖就此販賣毒品犯行具有犯意聯絡及 行為分擔，應屬共同正犯甚明。
㈣再本件雖無從明確查知被告及黃俊霖實際購入第二級毒品甲 基安非他命之成本為何，然審諸販賣毒品係違法行為，非可 公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減 分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹， 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素而異其 標準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差 或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則 一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品 之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販 賣第二級毒品甲基安非他命係法定刑為無期徒刑或7 年以上 有期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當 不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡 約定交易時、地，甚而甘冒刑事追訴風險而遽將原持有毒品 無償或以原價交付他人之理，故本案被告確有從中賺取利潤 之意圖，應堪認定。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告前揭販賣第二級毒品甲基安 非他命犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第 二級毒品既遂罪。其就附表一編號2 犯行與黃俊霖有犯意聯
絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後2 次販賣甲基安非他 命前持有該毒品之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。又附表一所示2 次販賣犯行之犯意各別且行為 互異，應予分論併罰。本院審酌被告於本案犯罪前業因施用 第二級毒品犯行多次為法院判處有罪確定，雖未構成累犯， 然已明知國家對於查緝毒品相關犯罪之禁令，且一般施用者 為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而 連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛 在風險甚鉅，且被告明知毒品戕害施用者身體健康，猶實施 本件犯行助長毒品氾濫，且犯後仍飾詞否認犯行，未見悔意 ，復分別衡酌其2 次販賣毒品數量及所得，兼衡其自稱高職 畢業、家境小康之智識程度與生活狀況等一切情狀，各量處 如主文所示之刑暨合併定其應執行刑，以示懲儆。 ㈡扣案如附表二編號10、11所示之物各係被告及共犯黃俊霖所 有供聯繫附表一所示販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共同原則（附表一編 號2 部分），分別於2 次犯行主文項下宣告沒收。又販賣毒 品所得之金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少均應全部 諭知沒收，故附表一所示各次販賣毒品所得財物雖未扣案（ 各為500 元及1 萬1,000 元），仍應分別依同條項規定宣告 沒收及與黃俊霖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，就50 0 元部分以被告財產抵償（即附表一編號1 部分），另1 萬 1,000 元部分以被告及黃俊霖財產抵償（即附表一編號2 部 分）。至附表二編號1 至9 及12所示之物俱係101 年1 月5 日在黃俊霖所投宿房間內查獲，核與前揭犯行均無直接關連 ，其中編號12所示行動電話復經證人陳錦誠於警詢證稱係伊 所有等語明確（偵卷第21頁反面），且依卷內事證亦無從證 明該等扣案物果與被告本件（共同）販賣第二級毒品犯行有 關，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 6 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳明呈
法 官 朱世璋
法 官 陳薏伩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 11 月 6 日
書記官 陳蓉柔
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一
┌──┬────┬──────────────┬──────────┬─────────────┐
│編號│販賣對象│犯 罪 手 法 │簡 訊 內 容│主 文│
├──┼────┼──────────────┼──────────┼─────────────┤
│ 1 │林麟坤 │先由林麟坤於100 年12 月31 日│簡訊⑴： │黃祺鴻販賣第二級毒品，處有│
│ │ │中午12時8 分許，發送簡訊⑴至│我說要拿500 現在晚上│期徒刑柒年拾月。扣案如附表│
│ │ │黃祺鴻所持用門號①表示欲購買│6 ～7 點在拿3000給你│二編號10所示之物沒收，未扣│
│ │ │毒品之意，待黃祺鴻於101 年1 │你現在叫人送500 來我│案販賣毒品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │月2 日晚間8 時19分回傳簡訊⑵│拿現金500給你 │沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │表示允諾而達成合意後，雙方於│（由林麟坤所持用行動│時，以其財產抵償之。 │
│ │ │同日晚間8 時49分許在高雄市大│電話門號發送） │ │
│ │ │順路與憲政路「金沙娛樂城」附├──────────┤ │
│ │ │近見面，林麟坤當場交付價金 │簡訊⑵： │ │
│ │ │500 元予黃祺鴻收受，黃祺鴻則│大哥，方便給我你朋友│ │
│ │ │交付第二級毒品甲基安非他命1 │的電話嗎？還是我直接│ │
│ │ │包予林麟坤而既遂。 │幫他送過去就好啊？ │ │
│ │ │ │（由門號①發送） │ │
├──┼────┼──────────────┼──────────┼─────────────┤
│ 2 │施玉松 │施玉松先於101 年1 月3 日下午│簡訊⑶： │黃祺鴻共同販賣第二級毒品，│
│ │ │4 時許與被告持用門號①以簡訊│一萬一（一整個），半│處有期徒刑捌年陸月。扣案如│
│ │ │⑶至⑸聯繫購買毒品，雙方因故│個5500（一整個半），│附表二編號10 、11 所示之物│
│ │ │未能達成合意，其後再以電話及│半半的話2500， │沒收，未扣案販賣毒品所得新│
│ │ │電腦MSN 訊息方式聯繫，約定向│（由門號①發送） │臺幣壹萬壹仟元與黃俊霖連帶│
│ │ │被告購買1 萬1,000 元第二級毒├──────────┤沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │品甲基安非他命而達成合意，遂│簡訊⑷： │時，以其等財產抵償之。 │
│ │ │由施玉松於同年月10日某時許匯│崇哥方便幫我寄嗎？1 │ │
│ │ │款1 萬1,000 元至黃俊霖中華郵│月5日匯給你 │ │
│ │ │政高雄鼎泰郵局帳號0000000000│（由施玉松所持用行動│ │
│ │ │9201號帳戶內，復由黃俊霖於同│電話發送） │ │
│ │ │年月12日以託運方式寄送施玉松├──────────┤ │
│ │ │所購買毒品，並於同日晚間持門│簡訊⑸： │ │
│ │ │號②以簡訊⑹通知施玉松，再由│你也知道的，這方面的│ │
│ │ │施玉松於翌（13）日凌晨0 時許│工作都是交由阿霖在處│ │
│ │ │前往臺北市大同區臺北轉運站附│理的，在錢的部分我得│ │
│ │ │近領取第二級毒品甲基安非他命│跟他商量一下。晚點回│ │
│ │ │4 包（驗後淨重合計3.52克）而│你消息 │ │
│ │ │既遂。 │（由門號①發送） │ │
│ │ │ ├──────────┤ │
│ │ │ │簡訊⑹： │ │
│ │ │ │車號：000-00 │ │
│ │ │ │出發：高雄總站16:55 │ │
│ │ │ │抵達：臺北總站21:55 │ │
│ │ │ │（由門號②發送） │ │
└──┴────┴──────────────┴──────────┴─────────────┘
附表二
┌──┬──────────────────┬───┬──────────────┐
│編號│扣案物名稱 │數量 │備註 │
├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤
│ 1 │第二級毒品甲基安非他命 │貳包 │驗後淨重分別為2.24公克及0.25│
│ │ │ │4公克，合計2.49公克 │
├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤
│ 2 │藥丸 │貳拾顆│橘色及綠色各10顆，均含第二級│
│ │ │ │毒品N-乙基安非他命成分 │
├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤
│ 3 │第三級毒品愷他命 │貳包 │驗後淨重分別為1.446公克及0.6│
│ │ │ │18公克，合計2.064公克 │
├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤
│ 4 │電子磅秤 │貳台 │ │
├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤
│ 5 │已使用過玻璃球管 │伍支 │ │
├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤
│ 6 │空夾鍊袋 │壹盒 │ │
├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤
│ 7 │有標示價格之空夾鍊袋 │肆紙 │ │
├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤
│ 8 │記帳單 │壹紙 │ │
├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤
│ 9 │現金 │伍仟元│ │
├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤
│10 │行動電話（ZTE廠牌，序號：00000000000│壹支 │即門號① │
│ │7682，內含門號0000000000號SIM 卡） │ │ │
├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤
│11 │行動電話（三星廠牌，序號：0000000000│壹支 │即門號② │
│ │37036 ，內含門號0000000000號SIM 卡）│ │ │
├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤
│12 │行動電話（序號：000000000000000 ，內│壹支 │ │
│ │含門號0000000000號SIM 卡） │ │ │
└──┴──────────────────┴───┴──────────────┘
, 台灣公司情報網