臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第199號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳秀香
選任辯護人 湯瑞科 律師
被 告 李永欣建築師事務所
被 告 兼 李永欣
代 表 人
上二人共同
選任辯護人 邱基峻 律師
洪濬詠 律師
被 告 李家智
選任辯護人 盧俊誠 律師
被 告 益成土木包工業
被 告 兼 陳明忠
代 表 人
上二人共同
選任辯護人 洪士宏 律師
蘇辰雨 律師
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字
第21121號），本院判決如下：
主 文
吳秀香、李永欣、李永欣建築師事務所、李家智、陳明忠、益成土木包工業均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳秀香於民國93年至98年2月間係屏東 縣政府文化處科員(98年2月間調任屏東縣政府研考處資訊管 理科科員) ，96年間負責辦理「地方文化生活圈入口導覽館 硬體空間整修工程」(案號000-000000-0)採購案，係依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員； 被告李永欣係李永欣建築師事務所負責人，於96年11月間， 承攬上開「地方文化生活圈入口導覽館硬體空間整修工程」 採購案之規劃、設計及監造等業務。被告李家智係李永欣小 舅子，被告陳明忠係益成土木包工業之負責人。上述「地方 文化生活圈入口導覽館硬體空間整修工程」採購案於96年11 月20日公告，工程預算為新台幣(下同) 91萬418元。而於96 年11月間公告前，吳秀香知悉李永欣有意由其他廠商出名投 標而自行承作前開採購案工程，雖明知：「⑴意圖影響採購 結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標，依政府 採購法第87條第5項之規定，設有刑事處罰，係違背法令之 行為；⑵依政府採購法施行細則第38條第1項第1款之規定，
提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之 採購，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標 廠商；⑶依政府採購法第50條第1項第3款、第7款及第2項之 規定：投標廠商有借用或冒用他人名義或證件投標之情形者 ，及其他影響採購公正之違反法令行為，經機關於開標前發 現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標 予該廠商；決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形 者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」 ，竟與李永欣共同基於對於主管及監督事務圖利及基於意圖 影響採購結果並獲取不當利益而借用他人名義及證件投標之 犯意聯絡與行為分擔，將前述採購案內定由李永欣施作，吳 秀香並於同年11月16日在電話中指示李永欣須自行出面尋找 配合廠商投標，惟至同年11月27日仍因無人投標而流標。吳 秀香因而於同年12月1日（應係11月27日之誤），再次在電 話中向李永欣確認自行承作之意願，李永欣遂基於承前之犯 意聯絡，於同年12月1日，與有前述意圖影響採購結果並獲 取不當利益而借用他人名義及證件投標犯意聯絡之李家智商 討投標金額，並責由李家智出面以10萬元之代償向陳明忠商 借益成土木包工業名義及證件，以參與上開採購案之投標。 而陳明忠即基於意圖影響採購結果並獲取不當利益而容許他 人借用本人名義或證件參加投標之犯意，容許李家智借用益 成土木包工業名義參加投標上開標案。隨後遂由李永欣及李 家智共同製作標單資料，陳明忠提供該公司大小章及證件， 並由李家智與陳明忠於12月4日到場參與投開標作業，使不 知情之屏東縣政府發包中心承辦人員開標後，由益成土木包 工業之名義以底價88萬元(第一次比減價格)得標。吳秀香並 於翌日(同年12月5日) 撥打電話向李永欣確認得標廠商益成 土木包工業為李永欣借牌之廠商，並提醒李永欣儘速施作。 李永欣製作合約書完成後，並責由李家智持交陳明忠蓋印。 其後前述工程之土工施作及線路設備由李家智負責施作，李 永欣負責室內外燈箱招牌、電腦一批、液晶電視及DVD一組 、牆面輸出噴畫等設備工程。關於合約之簽訂，何時報開工 ，何時報完工，何時驗收，得否驗收，均由李永欣出面與吳 秀香聯繫，其餘後續發文、用印、開發票等細節，再由李永 欣轉知李家智，透過李家智，或陳明忠自行與李永欣聯繫辦 理。吳秀香明知本案實係李永欣向陳明忠借牌以益成土木包 工業名義參標自行施作，有前述違反政府採購法第50條第1 項第3款、第7款等規定之情事，應依同條第1項後段及第2項 之規定辦理，卻未依前述規定知會屏東縣政府發包中心承辦 人員應不予開標、決標，決標後亦未依前述規定撤銷決標、
終止或解除契約，並於前述採購案投標、簽約、驗收等階段 ，均配合李永欣辦理。吳秀香與李永欣前述行為共同圖利陳 明忠10萬元、李家智75295元。李永欣另因吳秀香之圖利行 為獲利74,305元等情。（計算方式如下：本案得標價88萬元 ，依97年同業利潤標準淨利17%計算，淨利為14萬9600元。 前開得標款其中40萬元，由李永欣取得，剩餘48萬元扣除支 付陳明忠之借牌費10萬元之38萬元，由李家智取得，李永欣 因屏東縣政文化處對前述工程「外牆噴圖圖樣」部分施作結 果不滿，另請「晉業廣告」製作，因而自前述40萬元中，支 出2萬5000元。李永欣及李家智就前述淨利部分，依前述各 自取得得標款剩餘部分之比例計算，四捨五入後，各自獲利 74,305元及75,295元。）因認被告吳秀香及李永欣2人，係 共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管監督事 務圖其他私人不法利益罪嫌。被告吳秀香、李永欣、李家智 3人另共同涉犯政府採購法第87條第5項前段意圖影響採購結 果並獲取不當利益而借用他人名義及證件投標罪嫌。被告陳 明忠係涉犯政府採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果 並獲取不當利益而容許他人借用本人名義參加投標罪嫌。另 被告李永欣建築師事務所及益成土木包工業，則分別應依政 府採購法第92條規定，科處同法第87條第5項所定之罰金等 語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事妥速審判法 第6條復規定：檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成 被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。而刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於 被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為 訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人 均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信 。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間 接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證 據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事
實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑 空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，業據最高法院 著有29年上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第81 6號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號等判例，足資 參照。尚且，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布 ，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判 例揭示此旨。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被 告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配， 故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於 吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度 者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利 於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未 達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪 之認定。
三、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高 法院100年度台上字第2980號判決參照）。本件既經本院認 不能證明各被告犯罪，而為無罪判決之諭知，則其就各項證 據，是否具有證據能力，即無再予論述之必要。是本院下述 所用之證據縱具傳聞證據性質，尚無需敘明其證據能力問題 ，合先敘明。
四、又被告行為後，因刑事法律之變更，致其規定之犯罪構成要 件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法 律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第 2 條第1 項之比較適用問題，故如無積極證據足資證明被告之 行為已該當行為時之刑罰法律者，而應為無罪之諭知時，尚
不生比較新舊法之問題。本案檢察官起訴意旨認被告吳秀香 、李永欣於96年11月、12間辦理「地方文化生活圈入口導覽 館硬體空間整修工程」採購案（案號000-000000-0，下稱本 件採購案），共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對 於主管事務圖利其他私人罪嫌，而該規定先曾於90年11月7 日修正公布，同月9日施行，該修正後之條文原規定：「對 於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖利自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒 刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。」嗣於公訴意旨所 指被告為上開行為後之98年4月22日復經修正公布，而於同 月24日施行，該再經修正後之條文，刑度並未加重，惟其構 成要件則改為：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、 法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委 辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法 律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因 而獲得利益者。」茲考其修正理由謂：貪污治罪條例第6條 公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以 與公務員之職務「具有直接關係者為限」，以達公務員廉潔 及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法 令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政 效率的不良影響。爰將「明知違背法令」的概括規定修正為 「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條 例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事 項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語。上開修 正已限縮該圖利罪條文中所指之「法令」適用範圍，以與公 務員之職務具有直接關係者為限。雖經比較新舊法結果，固 以98年4月22日修正公布、同年月24日生效施行之貪污治罪 條例第6條第1項第4款規定，因已限縮圖利罪條文中所指之 「法令」適用範圍，而以與公務員之職務具有直接關係者為 限，如適用該修正後之新法係較有利於行為人。惟若被告於 行為後，因刑事法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更 而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定 之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項 之比較適用問題，故如無積極證據足資證明被告之行為已該 當行為時之刑罰法律者，即應為無罪之諭知，尚不生比較新 舊法之問題。故上開規定其修正前後之構成要件雖予以限縮 而有所變動，惟本件既因無積極證據足資證明被告吳秀香、 李永欣之行為已該當修正前規定之構成要件，而諭知渠等無 罪，自無比較新舊法之問題，併此敘明。
五、公訴意旨認被告吳秀香、李永欣、李家智及陳明忠等人，分
別涉犯前揭貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利及政府採 購法第87條第5項前、後段等罪嫌，無非係以被告吳秀香於 調查官詢問時及偵查中之供述；被告李永欣、李家智、陳明 忠於調查官詢問時及偵查中之供述及證述；證人毛子良、林 曉惠於檢察事務官詢問時之證述；被告李永欣建築師事務所 電話(00-0000000)、被告李永欣持用之行動電話(000000000 0)通訊監察譯文各1份；屏東縣政府辦理「地方生活圈入口 導覽館硬體空間整修工程」96年11月27日及12月7日開決標 紀錄各1份、益成土木包工業外標封資料、標單、工程標單 總表、工程標單詳細表(3頁) 、投標廠商切結書、投標廠商 聲明書、工程投標廠商印模單、土木包工業登記證書、屏東 縣政府營利事業登記證等資料影本各1份；屏東縣政府辦理 「地方生活圈入口導覽館硬體空間整修工程」97年1月11日 第一次驗收紀錄、97年2月6日複驗及97年3月5日驗收證明書 等資料各1份，及屏東縣政府100年11月3日屏府文推字第000 0000000號函暨所附契約書、招標公告、決標紀錄、驗收紀 錄、付款紀錄等資料各1份等可證，為其論據。六、訊據被告吳秀香、李永欣、李家智及陳明忠等人，固就被告 吳秀香係於96年間任職屏東縣政府文化局課員，為負責辦理 本件採購案執行之公務員；被告李永欣係李永欣建築師事務 所負責人，其於96年11月間承攬上開本件採購案之規劃、設 計及監造等業務。被告李家智係李永欣小舅子，被告陳明忠 係益成土木包工業之負責人。而上述採購案於96年11月20日 第一次公告，工程預算為91萬418元。而被告吳秀香曾於該 採購案上開第一次公告前之同年11月16日以該局之電話撥打 給被告李永欣，談論詢問被告李永欣是否出面尋找配合廠商 投標，惟至同年11月27日第一次開標時仍因無人投標而流標 。被告吳秀香因而於同日，再次以上開電話中向被告李永欣 告以本件採購案因無人投標，其施作期程緊急，而與之商討 有無洽詢廠商承作意願之情形；迄同年12月4日本件採購案 第二次開標時，被告李家智與陳明忠到場參與投開標作業， 初仍因投標之出標價91萬元未達底價88萬元，而未能得標， 乃經比減價程序後，由陳明忠以益成土木包工業之名義依底 價88 萬元得標。吳秀香並於翌日(同年12月5日)撥打電話向 李永欣確認得標廠商益成土木包工業為被告李永欣所洽詢之 廠商，並提醒李永欣儘速施作。嗣該採購案工程施作完工後 ，於97年1月11日由主驗人員許世文會同被告吳秀香、李永 欣及陳明忠辦理驗收，而於當日下午13時30分許驗收完畢等 情，均予是認在案（見本院卷三第119頁背面），惟仍概予 堅詞否認有何公訴意旨所指貪污之共同圖利犯行，及違反政
府採購法第87條第5項影響採購結果而獲取不當利益之前、 後段犯行。被告吳秀香辯稱：伊雖有請被告李永欣去洽詢廠 商，但目的是希望趕快請廠商來承作這個案子，然後讓這個 案子可以順利完成。這是基於公務員的使命感，當公務人員 就是要把工作作好，沒有因此得到考績甲等、獎金或記功嘉 獎的考量，亦未得到任何好處或利益等語，其選任辯護人則 為之辯護略稱：依本件起訴書所舉之監聽紀錄等資料，明顯 看出本件被告吳秀香並無圖利任何人的主觀意思，她唯一就 是要趕快能夠將本採購案完成而已，亦無與其他被告間有借 牌的情事，對此也完全不知情，只是當作一般案子來處理。 絕無檢察官所指之犯罪事實，請為無罪判決等語。被告李永 欣辯稱：檢察官據以起訴之監察通訊內容，因伊未收到任何 監聽通知，對伊應屬無效文件等語，其選任辯護人之辯護意 旨謂：本案身為公務員之被告吳秀香既無任何圖利犯行，而 被告李永欣也沒有參與本件工程施作。且本件標案都拿到發 包中心，由發包中心來處理，所有的投標、開標、決標作業 都是由發包中心控管，被告吳秀香根本無法進一步做出圖利 行為。又因本件招標公告上的投標資格要土木包工業者才能 投標，包工業者發包給下游廠商施作亦屬工程實務常態。既 然是發包給下游廠商施作，自有合理之利潤的分配，並無違 背常情之處。故不論從起訴書犯罪事實基本結構的論述，包 括法條的論述及所有客觀證據的論述裡面，本件被告吳秀香 既無圖利等犯行，被告李永欣尤不可能如公訴意旨所指又為 圖利罪嫌之共犯，又為被圖利之對向犯，是被告李永欣自不 構成貪污治罪條例及違反政府採購法等規定之圖利，請予以 諭知無罪等語。被告李家智及其選任辯護人辯稱：一般而言 ，若僅借名投標，出借者是不會去關心借牌者投標價要投多 少，但依本案整個投標過程觀之，去參與跟發包中心議價的 卻是出名人被告陳明忠即益成土木包工業，這即與一般實務 不一樣，標多少錢是借牌人會很關心，出名人是不會關心這 部分，出名人關心的是一般建築實務業裡面借牌的8%，5%是 營業稅、3%是營所稅，一般借牌就是8%，但本案益成土木包 工業所獲得的利潤是超過8%的。所以從這兩個環節來看，本 件確如被告李家智所述，其本來想要跟益成土木包工業借牌 ，但被告陳明忠不同意，且他又找了三家廠商去比價，看看 若得標後，哪個下包給的報價比較能接受。故而被告李家智 並不構成政府採購法第87第5項前段向他人借牌圖不當利益 罪嫌等語；被告陳明忠辯稱：伊為合法之土木包工業，也照 實繳稅，檢察官認為我是借牌給人家，但我標到以後，還是 要找下包來發給他們做，這樣我才有賺錢，我還要繳稅金，
那還要起訴我，我覺得政府怎麼會這樣呢，才幾萬元的工程 而已，說真的我無法接受等語。其選任辯護人為之辯護略以 ：依檢察官所舉出之監聽譯文部分，被告李永欣從來就沒有 跟被告陳明忠直接聯繫，而跟被告陳明忠聯繫的是被告李家 智。被告李家智在偵查及審判中都證述地相當明確，他表示 他有跟被告陳明忠表示要借牌，但遭被告陳明忠拒絕。而起 訴書所依之97年同業利潤標準淨利17％計算，本件的淨利是 14 9600元，則若被告李家智尚須將其中10萬元給被告陳明 忠，豈有實際施作者獲利反較出借者少，顯違經驗法則，故 被告陳明忠確有拒絕借牌並已實際參與投標，而與政府採購 法第87條第5項後段之構成要件有間。是被告陳明忠既以自 己之意思參加投標，且無何影響採購結果或獲取不當利益之 情事，應諭知無罪之判決等語。
七、經查：
（一）被告吳秀香於93年9月20日起自屏東縣里港地政事務所平 調至屏東縣政府任職課員，並於本件公訴意旨所指之96年 11、12月間係擔任屏東縣政府文化局課員，為負責主辦本 件採購案執行之公務員乙節，業經被告吳秀香於本院審理 時坦承在案（見本院卷三第120頁及背面），核與證人即 時任屏東縣政府文化局長之徐芬春證述屬實（見本院卷三 第98頁背面），並有其於96年8月28日、同年10月29日簽 擬本件採購案之簽呈、參與驗收之驗收紀錄、工程結算驗 收證明書，及本院調取之擔任公務員履歷表一份在卷可稽 （見本院卷二第22頁、第30頁〈即分別為本院所調取之屏 東縣政府97年5月份支出憑證第64冊第53頁、97年4月份支 出憑證第59冊第2頁〉、偵卷第89-91頁、第92頁，及本院 卷一第47-48頁），足認其對於本件採購案具有辦理、執 行之職權，是其自屬刑法第10條第2項第1款前段所規定之 依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 之公務員，應堪認定。又按貪污治罪條例第6條第1項第4 款之對於主管或監督之事務圖利罪，其所謂主管之事務， 係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執 行權限之事務而言（最高法院98年台上字第3493號、97年 台上字第2019號判決意旨參照）。茲被告吳秀香既對於本 件採購案具有事先簽辦、事後執行之職權，最終復參與驗 收，自該當本件採購案相關事務之主管，而符合上開罪名 所規定構成要件之主體，亦堪予認定。
（二）被告李永欣係李永欣建築師事務所負責人，其於96年8 月 間承攬本件採購案之先期規劃、設計及監造等業務。被告 李家智係李永欣之妻舅，被告陳明忠係益成土木包工業之
負責人。而被告吳秀香於負責辦理本件採購案招標、執行 期間之前後，曾多次撥打屏東縣政府文化局內之電話與被 告李永欣洽詢是否能商請廠商投標事宜，被告李永欣亦應 允代為詢問能否邀尋廠商參標。又上述採購案於96年11月 20日第一次公告，工程預算為91萬418 元，同年11月27日 第一次開標因無人投標而流標。迄同年12月4日本件採購 案第二次開標時，被告李家智與陳明忠相偕到場參與投開 標作業，初仍因投標之出標價91萬元未達底價88萬元，而 未能得標，乃經比減價程序後，由陳明忠以益成土木包工 業之名義依底價88萬元得標。嗣該採購案工程施作完工後 ，於97年1月11日由主驗人員許ＯＯ會同被告吳秀香、李 永欣及陳明忠辦理驗收，而於當日下午13時30分許初次驗 收完畢等事實，業據各被告於本院審理中坦認屬實（見本 院卷三第119頁背面-121頁背面），並有被告吳秀香於96 年8 月28日擬辦之簽，及被告李永欣之高雄市建築師開業 證書、益成土木包工業登記證書、屏東縣政府營利事業登 記證、
本件採購案分別於96年11月20日、28日第一次、第二次上 網招標公告資料、於第二開標時以88萬元決標予益成土木 包工業得標之決標公告、本件採購案分別於96年11 月27 日、12月4日開標紀錄表、97年1月11日初次驗收完畢之驗 收紀錄、97年2月6日複驗驗收紀錄、97年3月5日驗收結果 相符後，再由屏東縣政府出具之工程結算驗收證明書各一 份在卷足稽（見本院調取之屏東縣政府97年4月份支出憑 證第59冊第2頁、本院卷一第20頁、他字卷第52、53 頁、 偵卷98-99頁、第96-97頁、第102-103頁、第105頁、第 106頁、第89-91頁、第92頁）。是關於上開各部分之事實 ，固均洵堪認定。
（三）惟按，依貪污治罪條例第6條第4款規定之圖利罪，其規範 要件較之早年抽象之規定更為嚴謹，構成要件限制為：（ 一）、明知違背法令，（二）、圖自己或其他私人不法利 益，（三）、因而獲得利益。其中明定：「明知違背法令 」之構成要件，考其立法之目的，無非以公務員之使命， 即在謀人民之利益，而我國現行法令之種類及內容繁多， 難期一般公務員所能盡知，而勇於任事之公務員反易動輒 得咎，導致一般公務員只顧防弊而忽略興利之消極態度， 自非人民之福，因而呼應刑法第131條第1項規定，以公務 員主觀上明知違背法令為構成要件之一。且必係以行為人 有為自己或第三人圖得不法利益之犯意為構成要件之一； 又是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有無違反職
務上應遵守之法令，或有無濫用裁量權致影響其裁量之公 正性而斷（最高法院95年度台上字第6048號判決意旨參照 ）。亦即行為人除客觀上有明知違背法令而為違反職務上 應遵守之法令之行為外，其主觀上亦需有為自己或第三人 圖得不法利益之犯意，始能構成該圖利之犯罪。而該所謂 「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀 上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該 犯意表現於行為，因而獲得利益為要件，亦據最高法院迭 著有92年臺上字第3126號、93年臺上字第4499號、97年臺 上字第5445號、102年度台上字第3334號判決可資參照。（四）公訴意旨固舉被告李永欣之事務所電話(00-0000000)、被 告李永欣持用之行動電話(0000000000)與被告吳秀香之通 訊監察譯文為據，並以此推論，被告吳秀香與李永欣共同 涉有對於主管及監督事務圖利及意圖影響採購結果並獲取 不當利益而借用他人名義及證件投標之犯行。惟查，依上 開其中被告李永欣持用之行動電話(0000000000)與被告吳 秀香分別於第一次開標日期96年11月27日前之96年11月16 日下午14時52分47秒許、該次開標後即96年11月27日當日 下午15時6分58秒許，及第二次開標日96年12月4日翌日（ 即12月5日）下午17時18分7秒許之卷附通聯譯文內容觀之 （見他字卷第30頁、第31頁），因僅係節錄而未見全文， 恐因未能窺其全貌而有斷章取義之失，為求得前後全部連 貫之語意及完整對話內容，本院乃依被告、辯護人之聲請 ，就上開各部分之通聯錄音光碟予以勘驗。就本院當庭勘 驗結果，該段有關被告吳秀香與李永欣對於是否詢問有無 廠商投標部分之對話（即監聽時間96年11月16日14時53分 50秒起、至14時54分3秒止部分），其錄音全文為： 「B（即被告吳秀香）:那個…我有跟發包中心講，發包中 心說我沒有出現沒有關係，『反正你是最底價投標的 嘛』。
A（即被告李永欣）:嘿阿！應該是吧！
B:對吼！所以OK的啦！
A:OK啦
B:就這樣
A:那就到時候看誰去得標嘛！
B：看你是有沒有找廠商。」
經核其內容與上開他字卷所附該部分譯文所載
「B（即被告吳秀香）:…發包中心我說沒有出現沒有關係 ...反正你是最底價『得』標的嘛』。
A（即被告李永欣）:對啊！應該是吧！
B:所以OK的啦！
A:OK啦
B:..告訴你..，你有沒有找廠商啊
A:妳不是有
B:NO
A:好，OK
B：我是叫你跟那個...我不出面的。」
其兩者內容就雙方係如何商討尋邀廠商前來投標之主要對 話內容，就被告李永欣係以最底價「投標」而非「得標」 、如何找廠商等對話部分，與本院逐字勘驗結果明顯有所 差異，而與實際之通聯錄音不符，故經本院認他字卷第30 頁所示的通聯摘要關於本院上開勘驗之部分，應以本院勘 驗之結果所示之逐字譯文為準，有本院該次勘驗筆錄在卷 可稽（見本院卷二第104頁）。另再稽之亦經本院逐字勘 驗後，依上開同一理由應以本院勘驗筆錄所載譯文為準之 第一次開標後即96年11月27日當日下午15時6分58秒起被 告吳秀香與被告李永欣之通話內容觀之：
「B：哥哥，為什麼沒人來標？
A:蛤？沒有人來標喔？
B:你不是說你要自己做？
A:沒啦！我自己做？！我有請人看看都說不要… B:現在是要怎麼辦咧？吼…
A:真的沒人標喔？
B:是！沒半個人標吶。我ㄧ標就可以開了，ㄧ標就可以 開，結果沒有人來。怎麼辦啦？吼…我真的會忙死， 再拖下去我看真的不用做了，哈…哈…哈…，再拖下 去真的來不及
A:嗯…嗯…嗯…
B:12月31日阿！我已經給你改到12月31日了 A:阿…我有請朋友去看阿!可是我不知道為什麼沒人標 ，可能不好標吧？覺得時間還是太趕吧？我也不知道 。真的啦！我有請人家去看吶！
B:那現在怎麼辦?
A:那還是要標阿
B:標不出去就完蛋了。我會被局長噹死…呵…。 A:噹死…
B:對阿!因為當初時，他就說…
A:阿…
B:怎樣？
A:沒…沒…沒…這不要在電話上這樣講好了。你先…那
我再看看…
B:因他會馬上再上
A:嗯…嗯…嗯…
B:會馬上再上5天，我有跟他說叫他再上
A:嗯…嗯…嗯…
B:OK?好?就這樣，掰掰
A:嗯…嗯…嗯…OK!好…好…好…我明天，我可能明天 ，我明天會去屏東我會再去找你好了。
B:你明天喔?你明天找我的時候我已經在越南了，哈… 哈…哈…
A:真的阿?!
B:你有什麼話今天趕快跟我交代一下，呵…呵…呵…， 我跟你講，你知道我多…
A:我跟你講好了，大家還是覺得日期，因為年底日期很 難做！在年底大家都有很多事情…」（見本院卷二第 105-106頁），茲對照該二通經檢察官據以論斷被告吳秀 香將前述採購案內定由被告李永欣施作，並指其等二人共 同涉有對於主管及監督事務圖利及意圖影響採購結果並獲 取不當利益而借用他人名義及證件投標犯行之實際通聯全 文內容，被告吳秀香實係擔心該採購案屆時並無廠商前來 投標，始與擔任該採購案規劃設計監造之建築師即被告李 永欣洽商是否能詢問或邀尋廠商前來投標，以便將該採購 案能順利執行，此依被告吳秀香於不知遭監聽之情形下， 脫口而出說：「結果沒有人來。怎麼辦啦？吼…我真的會 忙死，再拖下去我看真的不用做了，哈…哈…哈…，再拖 下去真的來不及」、「那現在怎麼辦？」、「標不出去就 完蛋了。我會被局長噹死…呵…。」等語觀之，洵足認定 被告吳秀香之所以在本件採購案發包前後密集、趕緊電請 被告李永欣是否能洽詢廠商投標，其目的單純確係為使該 採購標案能順利決標執行，尚無從據該二通電話之內容推 演出被告吳秀香主觀上有何圖利將來可能投標之廠商。此 從本院勘驗98年4月27日被告李永欣在法務部調查局高雄 市調查處接受調查官詢問時詢答錄音之光碟內容所示：「 問：實際情況是怎樣？
答：實際情況是這樣，因為他這個設計案是96年12月31日 要完工，在標案裡是這樣寫
問：在那一年年底要…
答：對…那一年年底…那我們發包完，11月27日流標，吳 秀香小姐有打電話給我，希望我去找…能不能介紹廠 商來承攬，因為如果說12月初這個再不發包出去的話
，這個案子，就是這個錢就會被收回，等於說發包不 成，那這個案子就沒有辦法執行完畢，所以她說她有 執行壓力，那希望我幫忙去，是不是可以找廠商來幫 忙，來執行…來承攬這個案子這樣子。那後來，因為 我的妻弟李家智他一直都在恆春那邊工作，那我想說 ，恆春那邊，而且我這次的設計裡面，有部份就是裝 修工程，木作裝潢工程。」等語（見本院卷二第108 頁），益足見被告吳秀香當時確實急切於欲將該採購案順 利完成執行，而託請被告李永欣邀尋廠商前來投標。且被 告李永欣如何找尋邀請廠商、哪一家或哪幾家廠商，被告 吳秀香均未加指示或介入乙節，亦甚為明確。蓋本件標案 之設計及監造者即為被告李永欣，果其有意利用此身分而 由自己或使其他人施作，根本無需要被告吳秀香之任何指 示及請託。李永欣直接於第一次投標時即連絡其他第3人 前來投標即可，何需吳秀香於電話中為指示。況依前揭第 一次即96年11月27日之開標紀錄情形，係根本無廠商前來 投標。足見起訴書指稱被告吳秀香內定由李永欣施作云云 ，顯非事實。且一般所謂內定，通常係以某一特定廠商之 特定規格作為投標規範，始有綁標內定之可言；或者阻礙 其他廠商之前來投標等情。然本件並無任何特殊規格之問