臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度簡上字第377號
上 訴 人
即 被 告 梁勝國
上列上訴人因賭博案件，不服本院高雄簡易庭中華民國102年7月
30日102年度簡字第1945號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑
案號：102年度偵字第5072號），提起上訴，本院管轄之第二審
合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
梁勝國緩刑貳年。
事 實
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，除補充下二、所載證據能力之論述及證據部 分補充被告於本院行準備及審理程序時之自白外，其餘犯罪 事實及理由均引用第一審簡易判決書記載之犯罪事實、證據 及理由（如附件）。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。 查本案認定事實所引用之卷證資料( 詳後引證據‧含供述證 據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據) ，除原已符同 法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法 則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告於本院準 備程序中表示均同意有證據能力（見本院卷第18頁反面）， 且迄本院言詞辯論終結前，亦均未就該等證據之證據能力聲 明異議；且本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚未有違 法或不當之情形，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待 證事實具有關連性，認適當作為證據，是依上開法條意旨及 說明，自均得為證據。
三、上訴意旨略以：被告業已認罪，且前無犯罪前科，被告雖有 抽頭但每次僅抽200 元，錢都拿來給大家聚會，獲利甚微， 而被告身體狀況不佳，領有中度殘障手冊，家庭經濟甚貧， 原審判處有期徒刑5 月，誠屬過重，請求撤銷原判決從輕量 刑云云。
四、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法（最高法院72年台上第6696號、75年台上第7033號 等判例意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他 加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不 當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應 予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。又量 刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍 應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑 事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科 刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契 合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一 切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（ 最高法院95年度台上字第1662號判決參照）。五、原審以被告罪證明確，並審酌被告正值壯年，不思以正當手 段賺取生活所需，竟將檳榔攤闢為賭場而供人賭博財物，使 人易趨遊惰、廢時失事，助長投機風氣，敗壞社會善良風俗 ，藉此牟得不法利益，所為實無足取；復衡酌其經營簽賭站 期間僅1 月餘、獲利約3,000至5,000元，另考量其無刑事前 案紀錄，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在 卷足稽，素行尚佳，兼衡其智識程度為高中畢業，生活狀況 小康，犯後坦承犯行等一切情狀，而依刑法第268條、第55 條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段之規定，量處有期徒刑5月，併諭知 以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準。被告雖以原 審量刑過重為由提起上訴，本院認原審已就被告所涉犯罪情 節、犯罪所生損害及犯後態度等情詳加審酌，已斟酌刑法第 57條規定之量刑事由，尚無任何違誤之處及量刑過重之處， 被告上訴指摘原判決不當，請求從輕量刑為無理由，應予駁 回。
六、另查，被告前未曾受任何罪刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 紙在卷可稽，素行良好，被告犯後於警詢及偵 、審程序均能坦認犯行，犯後態度尚佳，且深具悔意，茲念 其僅因一時貪念，致罹刑典，其經此偵、審教訓後，應知所 警惕，信無再犯之虞；並斟之被告及其配偶張淑蓉分別因中 度、輕度肢障領有中華民國身心障礙手冊（見本院卷第27頁 ），被告身罹多種病症（涉及隱私資料詳卷），無法從事勞 動工作，家庭經濟僅賴經營檳榔攤維生，自稱財務狀況甚為 困窘拮据，情有所憫之處等情。再刑罰固屬國家對於犯罪之 人，以剝奪法益之手段，所加之刑法之制裁，惟其積極目的
，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯 者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，是本院斟 酌，認所宣告之刑以暫不執行為適當，應適用刑法第74條第 1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條、第373條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官高文政到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪碩垣
法 官 何秀燕
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
書記官 吳金霞
附件：
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 102年度簡字第1945號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 梁勝國 男 43歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○○路00巷0號
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102 年度偵字第5072號），本院判決如下：
主 文
梁勝國犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之物，均沒收。 事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一、補充為「梁勝國基 於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，自民國102年1 月1日某時起，提供其承租經營址設高雄市○○區○○○路0 ○00號之『仁進檳榔攤』，闢為公眾得出入之賭博場所，並 提供其所有如附表編號1所示之物品資為賭具，由4位賭客為 1桌以麻將進行賭博，賭博方式係每底為新臺幣（下同）200 元、每台為50元，由每桌4 位客人以東、南、西、北之順位 輪流作莊，每4人作莊完畢為1圈，如有自摸胡牌者，則由另 外3家賭客分別給付胡牌者1 底（200元），再合計台數（50 元）計算；每桌4圈為1 沖，由前4位自摸者每次給付50元現 金給梁勝國作為抽頭金，梁勝國以此方式每沖抽取200 元之 抽頭金獲利，總計自開始營利起迄於102 年2月8日16時25分 許為警查獲時止，共計獲得抽頭金約3,000至5,000元。嗣於
102 年2月8日16時25分許，為警查獲正於上址以前述方式賭 博之李英文、劉齊輝、張堅忍、李高龍（賭客部分，均另案 為緩起訴），並扣得如附表所示之物，始查悉上情。」；證 據並所犯法條欄一、第二行「李高龍堂」應更正為「李高龍 」；證據部分補充「高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆 錄1 份」外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書（如附件 ）所載。
二、經查，本件被告梁勝國基於營利供給賭博場所、聚眾賭博之 意圖，將前述檳榔攤闢為賭博場所，以聚集眾人賭博財物， 以向自摸者抽頭50元，一沖收取200 元為限之非射悻性方法 以營利，其所為係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所 罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。又被告自102 年1月1日某 時起至102 年2月7日21時許為警查獲時止，此段期間中之前 述犯行，乃持續進行並未間斷，且均在同一地點為之，顯係 出於被告之單一犯意決定，復在客觀上具有反覆、延續實行 之特徵（反覆性構成要件實現行為），該反覆、延續實行之 特徵固然提高不法內涵與罪責之「量」，惟仍為同「質」， 是以在法律評價上仍應認係「一行為」，方符社會通念，始 屬適度之評價而不至過苛。從而，被告以（法律評價上之） 一行為，觸犯圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪二罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之圖 利聚眾賭博罪處斷。
三、爰審酌被告正值壯年，不思以正當手段賺取生活所需，竟將 檳榔攤闢為賭場而供人賭博財物，使人易趨遊惰、廢時失事 ，助長投機風氣，敗壞社會善良風俗，藉此牟得不法利益， 所為實無足取；復衡酌其經營簽賭站期間僅1 月餘、獲利約 3,000至5,000元，另考量其無刑事前案紀錄，此品行資料有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷足稽，素行尚佳，兼 衡其智識程度為高中畢業，生活狀況小康，犯後坦承犯行等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準，以示懲儆。末扣案附表編號1 所示之物，係被告所有， 供其犯本件犯行所用之物等情，業據被告供明在卷，爰依刑 法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收；至附表編號2、3所 示之賭資分別為賭客即另案被告劉齊輝、李高龍所有置於賭 桌上之賭資，係另案被告李英文、劉齊輝、張堅忍、李高龍 4人（均由檢察官另案為緩起訴處分）犯刑法第266條第1 項 在公眾得出入之場所賭博罪之證物，應由檢察官依刑事訴訟 法第259條之1規定處理，爰不予宣告沒收。聲請簡易判決處 刑書固認上開賭資應依同法第266條第2項宣告沒收，惟本件 被告係單純抽頭營利，並未有與賭客對賭之行為，業如前述
，是自無依同條第2 項規定沒收之餘地。至於扣案之監視器 鏡頭1支、監視器1台、utec牌手機1支（序號0000000000000 00號，含SIM卡2張），難認與本件賭博犯罪相關，本院復查 無證據可證該等物品與被告本件賭博犯行有何直接關聯，爰 不予沒收之宣告，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第1 項前段、第3項、第450條第1項、 第454條第2項，刑法第268條、第55條、第41條第1項前段、 第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段 ，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應自收受送達之日起10日內，向本院提起上 訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
高雄簡易庭 法 官 林岳葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
書記官 胡淑芳
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│附表： 102年度簡字第1945號│
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│編號│名 稱│ 數 量 │ 說 明 │備考│
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│1 │麻將 │壹副 │被告所有、供犯本案所用之│ │
│ ├───┼────────┤物 │ │
│ │牌尺 │肆支 │ │ │
│ ├───┼────────┤ │ │
│ │搬風球│壹顆 │ │ │
│ ├───┼────────┤ │ │
│ │骰子 │叁顆 │ │ │
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│2 │現金 │新臺幣陸佰元 │在賭臺處之劉齊輝所有賭資│ │
├──┼───┼────────┼────────────┤ │
│3 │現金 │新臺幣貳仟叁佰元│在賭臺處之李高龍所有賭資│ │
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附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第268 條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。
附件：
臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 102年度偵字第5072號
被 告 梁勝國 男 43歲（民國00年0月00日生） 住高雄市○○區○○○路00巷0號
國民身分證統一編號：Z000000000號上被告因賭博案件，業經偵查終結，認為宜聲請聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條敘述如下： 犯罪事實
一、梁勝國意圖營利，自民國102年2月8日16時起，提供所有如 附表所示編號1至4之物為賭具，及所承租公眾得出入之場所 即坐落於高雄市○○區○○○路0○00號供其經營「仁進檳 榔攤」之房屋為賭博場所，提供予其邀約而至該處賭博財物 之賭客李英文、劉齊輝、張堅忍、李高龍（均另案為緩起訴 處分）賭博財物。賭博方式為以麻將為賭具，每底為新臺幣 （下同）200元，每台50元，由李英文、劉齊輝、張堅忍、 李高龍以東、南、西、北之順位輪流為莊，每四人做莊完畢 為一圈，自摸可贏得其餘三位賭客底數（即200元），再合 計台數50元，而以四圈為一抽頭基數，賭客每自摸一次由梁 勝國抽50元，每沖梁勝國則可抽得200元。嗣於同日16時25 分許，為警於前開地點當場查獲李英文、劉齊輝、張堅忍、 李高龍正在以上開賭具及方式賭博財物，並扣得如附表所示 之物。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送偵辦。 證據並所犯法條
一、上揭事實，業據被告梁勝國自白不諱，核與參與賭博之賭客 李英文、劉齊輝、張堅忍、李高龍堂所供之情節相符，且有 如附表所示編號1-6之物、臨檢現場檢查紀錄、扣押物品目 錄表、扣案物及現場照片等在卷可稽，被告犯嫌堪以認定。二、核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪 嫌及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌。又附表編號1至4所示之 物，均為被告所有，業經其供承在卷，請依刑法第38條第2 項、第1項第2款之規定宣告沒收。至附表編號5、6則均為賭 客放置於賭枱處之財物，請依刑法第266條第2項之規定，沒 收之。另附表編號7所示之物，因尚乏積極證據可證與本件 犯罪事實有關，請不併為沒收之諭知，附此敘明。三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 此致
臺灣高雄地方法院
中 華 民 國 102 年 4 月 15 日
檢 察 官 郭 麗 娟
上正本證明與原本無異
中 華 民 國 102 年 4 月 29 日
書 記 官
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附記事項：本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。
附表：
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│編號│扣案物名稱 │數 量 │備 註 │
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│ 1 │麻將 │1副 │ │
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│ 2 │排尺 │4支 │ │
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│ 3 │搬風球 │1顆 │ │
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│ 4 │骰子 │3顆 │ │
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│ 5 │劉齊輝之賭資 │600元 │於劉齊輝所坐位│
│ │ │ │置之賭桌上抽屜│
│ │ │ │查扣 │
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│ 6 │李高龍之賭資 │2300元 │於李高龍所坐位│
│ │ │ │置之賭桌上抽屜│
│ │ │ │查扣 │
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│ 7 │手機 │1支 │ │
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