臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度簡上字第312號
上 訴 人
即 被 告 周麗琴
蔡國南
共 同
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人即被告因賭博等案件，不服本院高雄簡易庭民國102
年6月17日101年度簡字第5348號所為第一審判決（聲請簡易判決
處刑案號：101年度偵字第13833號），提起上訴，本院管轄之第
二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至編號十九所示之物，均沒收。
辛○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至編號十九所示之物，均沒收。
事 實
一、丁○○自民國98年9月28日起，擔任址設高雄市○○區○○ 路000號1樓之「吉祥電子遊戲場」之登記負責人，並領有電 子遊戲場業營業級別證，實際負責該店之經營，另自100年 3月起，以每月新臺幣（下同）2萬1,000元之薪資，僱用辛 ○○擔任上開遊戲場之員工，負責電子遊戲機開分、洗分之 工作。丁○○與辛○○自101年4月初某日起迄於101年5月9 日18時40分許為警查獲時止，共同意圖營利，基於賭博、供 給賭博場所、聚眾賭博之集合犯意聯絡，在前揭公眾得出入 之吉祥電子遊戲場內，以擺設如附表編號1至16所示「新象 王」等可以產生聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機台共30 台插電營業，供不特定人把玩，而與不特定賭客賭博財物， 其賭博方式係由賭客以10元兌換代幣1枚，再把玩附表編號1 至16所示任一機台，按押下注，視押中之賠率累計積分，藉 此射倖之方式計算輸贏，待賭客打玩完畢後，若有積分可向 店員示意洗分，俟店員確認分數並洗分後，即以每1分兌換 現金1元之比例（未滿10分不得兌換），由店員將賭金交付 賭客，而以此方式賭博財物。嗣庚○○先於101年4月初某日 進入上開電子遊戲場，先向辛○○以1,000元換取代幣後， 選擇把玩「金象王」電子遊戲機，並洗分500分，而向店員 換得500元現金，又於100年4月間某日，以前揭相同方式， 把玩機台換得現金。嗣庚○○於101年5月9日18時許，再度
進入上址，以1,500元換取代幣後，選擇把玩「金象王」電 子遊戲機台，至同日18時40分許，庚○○以當日把玩所累計 之積分向辛○○示意洗分，辛○○即以機台上所示之「1220 」，兌換現金1, 220元予庚○○，適經在場喬裝賭客之員警 吳健雄發覺，庚○○於步出該遊戲場門口時隨即為警方攔查 逮捕，並自其身上扣得前開現金1,220元，警方復持本院核 發之搜索票至上開電子遊戲場內搜索，扣得如附表編號1至1 6所示所示電子遊戲機台及IC版、編號17所示之代幣等當場 賭博之器具、編號18所示在兌換籌碼處之財物2萬9,700元及 編號19所示，丁○○所有，供本件犯罪所用之續玩卡等物， 而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序事項
一、被告自白任意性部分
㈠、按刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法，且與事實相符者，得為證據」，為免過於偏重以被告 自白，作為認定犯罪依據，對被告自白之證據地位，設定其 限制條件，並於第3項規定：「被告陳述其自白係出於不正 之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官 提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明 之方法」，以防免審判者遭受不正方法取得之自白之影響， 而有先入為主之偏見，故檢察官應負舉證責任。同法第98條 亦規定：「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」，即得為證據 之被告自白，依前揭規定，必須具備任意性與真實性2要件 ，而所謂「非任意性自白」，除其自白必須係以不正方法取 得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始 應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節， 綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、 環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育 程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度 等一切情形為具體評價（最高法院96年度台上字第3479號判 決意旨可資參照）。又被告陳述其自白係出於不正方法，非 漫指無據，仍必須由被告就該自白有所爭執及客觀情形顯示 其陳述可能出於非任意性時，檢察官始有舉證責任，即仍須 由被告釋明有何非出於任意性自白之情形，亦屬當然之理。㈡、本件被告辛○○於101年5月9日警詢時自白：賭客庚○○約
於101年5月9日18時進入店內，以現金1,500元與伊兌換代幣 後，即開始把玩金象王機台，經過約半小時，庚○○對伊陳 稱有事要先走，要伊將其把玩之機台洗分，確認機台內係1, 200分，按下機台上洗分按鈕，即至櫃台拿賭資1,200元當場 交予賭客庚○○等語（見警卷第2至3頁），並於101年5月10 日偵查中具結證述：確有換錢予庚○○，係丁○○交代等語 （見偵查卷第17頁）。然辛○○於本院審理時辯稱：當天僅 拿1張1000、2張100之續玩卡予庚○○；員警於製作筆錄前 要伊趕快承認有換錢予庚○○，即可以回去，不然時間會拖 很久，如不承認可能會被關，警察算是有點很大聲，自己很 緊張，即承認之，隔日檢察官偵訊時亦維持相同陳述，因為 警察要伊如此陳述等語（見本審院卷第69至70頁），其選任 辯護人並主張：警方詢問庚○○時，有警員很大聲之背景聲 音，即在對辛○○為恐嚇；又警方製作辛○○筆錄僅一人為 之，亦違背刑事訴訟法第43條之1規定，其於警詢及偵查中 之自白非出於任意性。然查：
⑴、本院勘驗辛○○101年5月9日之警詢錄音，顯示：辛○○陳 述流暢、員警問話語氣平穩，未見有以強暴、脅迫等方式要 求辛○○如何回答。另製作筆錄過程中有聽到敲打鍵盤聲音 ，應為一問一答，員警再將辛○○之陳述整理成筆錄所載整 段文字，並無按照已經製作完成之筆錄照念情況等情，此有 本院勘驗筆錄乙份存卷供參（見本審院卷第161、162頁）。 即辛○○警詢陳述與筆錄所載相符，且依勘驗結果可徵，警 詢時並無其所述之非法取供情事。至於選任辯護人主張對辛 ○○恐嚇之人係專員丙○○，並有庚○○之警詢錄音背景聲 音可資為證乙節（見本審院卷第206、207頁），經本院勘驗 庚○○之警詢錄音，其中錄音帶B面出現背景之爭吵聲音， 顯示對話內容為：「A：你可以保持沈默。B：我知道阿，所 以…。A：所以我現在跟你講…。B：…。A：所以我們才問 你說你這邊…。B：…去那邊阿。A：去哪裡阿？B：…。A： …我再說一句，不要帶喔…」等語，此有本院勘驗譯文乙份 附卷可佐（見本審院卷第152頁），而證人即丙○○專員於 本院審理時到庭具結證稱：因為查緝賭博案件，民代會至現 場關說，伊必須至現場坐鎮。本件伊至現場時，已經人贓俱 獲，辛○○有要拿手機撥打電話予外面之人，而與同事起爭 執，且因為本件搜索票住址記載有誤，伊還到法院找法官更 正，再回到現場，斯時辛○○之筆錄已經快要製作結束；不 認為當庭播放之前段錄音係伊聲音等語（見本審院卷第258 頁背面至249頁），而以前揭所謂背景聲音之錄音內容，已 難認定該人有恐嚇辛○○必須認罪情事，況且聲量大小本即
各人有別，縱使口吻、口氣較為大聲，若無任何恐嚇、脅迫 言語或製造恐嚇、脅迫之情境，顯難僅以聲量較為大聲，而 認為該當於不正方式詢問。再者，辛○○於偵查中檢察官訊 問時，除承認賭博犯罪部分，尚且供述：係丁○○交代換錢 給客人等語（見偵查卷第17頁），辛○○亦供稱：偵查中檢 察官並未脅迫如何回答等語（見本審院卷第70頁），惟若於 警詢遭脅迫而非出於任意性為供述，自可於檢察官訊問時提 出其警詢非出於任意性，以釐清自己之清白，然其並未循此 正途為之，除於檢察官訊問時亦為有洗分換現金之供述外， 更甚再證述係丁○○指示而為之，而此部分並非警詢供述之 內容，顯然為辛○○自主性供述。另依辛○○之辯解，警方 指示於偵查中亦必須坦承有兌換現金情事，然檢察官於101 年6月15日同時傳喚丁○○、辛○○到庭時，辛○○卻又改 證稱：係警方要其承認有兌換現金情事云云（見偵查卷第78 頁背面），反而此時卻向檢察官表示之前供述非其自由意志 下所為，更徵辛○○辯稱係遭警方恐嚇而為自白云云，是否 屬實，不無疑問。又辛○○係28歲之成年人，具相當社會歷 練，對於賭博案件之法律上效果難謂不知，豈會因警方「大 聲」要其認罪，即違背自己意願而向警員坦承，將與己無關 之罪自攬於身。且其事後辯稱僅交付續玩卡予庚○○，然警 方並未在庚○○身上起獲續玩卡，亦難認辛○○此部分辯解 係為屬實。即本件換錢經過情形係辛○○主動告知警察，且 核與庚○○、吳健雄員警所述之經過相符（詳下述），倘如 辛○○所辯稱係遭警察不法取供，並無換錢事實，豈會知悉 實際之換錢經過？益徵辛○○上開所辯，難以採信。㈢、至於選任辯護人主張：製作辛○○警詢筆錄之詢問及繕打為 同一位員警，顯然違反刑事訴訟法第43條之1規定等語（見 本審院卷第162頁），然按刑事訴訟法第43條之1第1項規定 ：「第四十一條、第四十二條之規定，於檢察事務官、司法 警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押時，準用之」，同條 第2項則規定：「前項犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行 詢問以外之人為之。但因情況急迫或事實上之原因不能為之 ，而有全程錄音或錄影者，不在此限。」依其立法理由之說 明，該條第2項之規定，係基於「以維人權，並兼顧實務之 運作」之意旨，要以僅由1人詢問並自行製作警詢筆錄，單 獨隨意操控全部偵詢及取供過程，而非由行詢問以外之人在 場製作筆錄，較易滋生詢問過程合法性及筆錄內容正確性之 爭議或流弊，難以維護調查程序之公正、純潔，致影響犯罪 嫌疑人之權益。是除有前揭但書規定之情形外，應不得僅由 1人詢問並製作警詢筆錄，否則其所踐行之訴訟程序即難謂
適法（最高法院101年度台上字第1900號判決意旨參照)。本 件警方至吉祥電子遊戲場執行搜索後，旋在現場製作筆錄， 而製作辛○○筆錄之警員己○○於筆錄末有向辛○○告知「 本時段因警力不足無法行詢問以外之人製作筆錄，由員警一 人單獨詢問及製作受詢問人」等語，此有本院勘驗錄音譯文 乙份在卷可稽（見本審院卷第161頁），本院衡以現場除查 獲賭客庚○○，另亦必須清查現場之機台及搜索與賭博相關 證據，警力不足，尚非無據，又本院勘驗辛○○警詢錄音， 係全程連續錄音，並無中斷，已於前述，由己○○警員一人 製作辛○○之筆錄，符合前揭刑事訴訟法第43條之1第2項但 書之情形，並無違背程序規定，辯護人此部分之主張，顯有 誤會。
㈣、又警方詢問時，告知被告於訴訟上辯解之權利、分析其坦承 、否認之法律效果，或提示已知之證據，而讓被告考慮選擇 答辯之內容，係屬適法之詢問方法，若造成被告內心之掙扎 或是否認罪之辯解壓力，難謂亦屬不正方式之詢問，辛○○ 前揭警詢及偵訊時之陳述，難認有何違反其自由意志陳述或 違背製作筆錄法定程序之情，其漫指遭受不正詢問等節，尚 乏依據。又其警詢筆錄之製作亦未違背程序，其前揭自白犯 罪之陳述，應得作為本案認定犯罪之證據。末以，辛○○之 警詢筆錄記載「拿1,200元當場拿給賭客」等語，然經本院 勘驗錄音，係陳述「然後就拿1,220元給他」，此有警詢筆 錄及本院勘驗筆錄在卷可佐（見警卷第2頁背面；本審院卷 第15頁），可見警詢筆錄此部分之記錄容有誤會，本件辛○ ○警詢之陳述，應以本院勘驗之譯文為準，亦併指明。二、書證部分
㈠、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有 明文。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係 公務員依規定及職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤 、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書 經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極 高，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之 可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去 之事實或數據，實際上有其困難，通常具有一定程度之不可 代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有 證據能力。本案卷附高雄縣政府（改制前，下同）高縣營合 字第00000000號營利事業登記證影本、高雄縣政府98年9月2 8日府建工字第0000000000號電子遊戲場業營業級別證影本 各1紙（見警卷第6頁及背面），均係公務員職務上製作之紀
錄文書、證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽 造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自 得作為證據。
㈡、至於高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表1紙（見警卷第10頁 ），其本質上，係司法警察（官）針對本件具體個案，於調 查證據及犯罪情形時，對場所實施之勘察作為所製作，不具 備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1 款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條 第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高 法院98年度台上字第3258號判決要旨參照），而係被告以外 之人於審判外之陳述，其性質上均屬傳聞證據。惟至現場實 施臨檢即執行搜索之員警林振宏、林俊源、魏永山、吳健雄 、己○○於偵查中或本院審理時到庭具結證述（詳下述）， 擔保前揭報告內容之真實性，則臨檢現場紀錄表內容已為前 揭證人證詞之一部分，與本案待證事實間復具有相當之關聯 性，並藉由詰問程序，獲得證據能力之確保，應認前揭臨檢 紀錄表均有證據能力。被告之共同選任辯護人主張臨檢紀錄 表無證據能力等語（見本審院卷第73頁），容有誤會。三、人證部分
㈠、又按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務 官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。此傳聞法則例外之情形，必其陳述 「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「 為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。所謂「前後 陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以 決定其間是否具有實質性差異，縱其中有一部分不符，亦屬 之；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各 種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性， 若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不 高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有 證據能力。本件被告之共同選任辯護人主張證人即賭客庚○ ○於警詢中之證述無證據能力（見本審院卷第73頁），本院 審酌證人庚○○於本院審理時針對之前有無至吉祥電子遊戲 場把玩過機台或兌換過現金，與警詢所為證述並非一致（詳 下述），且本次兌換現金之經過等節，於警詢證述之情節亦 較為詳細，佐以庚○○於本院審理時具結證述：因為時間經 過很久，以警詢所述較為屬實等語（見本審院卷第193頁背 面），而庚○○係於102年10月15日至本院作證，距離案發 之101年5月9日已相隔1年5月之久，庚○○於本院審理時證
述記憶已經模糊，容屬常情。再者，庚○○之警詢筆錄係於 查獲當場在吉祥電子遊戲場製作，其對警方之問題均能為連 續陳述，且其陳述之情節，係親身經歷，亦無受到脅迫、誘 導等不正取供之情形，本院衡酌庚○○警詢筆錄作成之外部 狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，且其於本院審 判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證 詞，已補足被告詰問權之行使，而庚○○既主張其於警詢之 陳述係為屬實，於本院審理時已有不復記憶之情事，認其於 警詢時所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要，應認有證據能力，辯護人前揭主張，為本 院所不採。
㈡、另被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第15 9條之1第2項分別定有明文。依其文義解釋及立法理由之說 明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序應以給予被 告或其辯護人對該證人行使反對詰問權，始有證據能力。惟 為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之 證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問， 倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即 已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述 即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年 度台上字第405號判決意旨參照）。是依上揭說明可知，在 偵查中檢察官所訊問之證人，被告或其辯護人對該證人雖未 行使反對詰問權，依刑事訴訟法159條之1第2項之規定，原 則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不 可信之情況，始否定其得為證據。本件證人即全美洗車廠老 闆甲○、現場執行搜索之員警己○○、吳健雄、林俊源、魏 永山、林志丞、林振宏、賭客庚○○於檢察官偵訊中所為之 證述（見偵查卷第102-1至104頁），因其等到庭就有關被告 涉犯本件犯罪事實，依其親身知覺、體驗過之事實而為任意 性陳述時，即居於證人地位所為，復經檢察官告知具結之義 務及偽證之處罰後具結，核其製作筆錄過程，並無違法取供 或證明力明顯過低之瑕疵，而該證人於偵查中既經具結願負 偽證罪之刑事責任，在證據能力方面亦認其所為證述之真實 性可獲初步之確保，並無顯有不可信之情形，亦無證據證明 其等於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力 干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可 信之情況，依上開說明，其等偵查中具結之證述應有證據能 力，況且甲○、己○○、吳健雄、庚○○均於本院審理時到 庭具結證述，賦予被告對該等證人詰問之機會，則該等證人
於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而其餘證人，被告、 辯護人並未主張詰問，被告既已認無傳喚上開證人之必要， 則無不當剝奪其詰問權之行使，本院於審判期日依法定程序 提示證人於偵查中之證述內容，並告以要旨，即已為合法調 查，得作為證據。
㈢、再者，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。本件引用之其餘相關具傳聞性 質之證據資料（詳如下述），檢察官、被告及共同選任辯護 人均表示同意作為本案之證據，且迄於辯論終結前亦未聲明 異議。本院審酌前揭證據資料作成時之情況，核無違法取證 或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。四、復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。再按照 相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之 圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內 容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言 詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同 ，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序 ，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號）。查卷附之 現場及扣押物品照片（見警卷第95至116頁），係處理員警 事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證 據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有 證據能力。至於扣案如附表所示之物，均非屬供述證據而無 傳聞法則之適用。而上開扣案物皆係警方持本院101年度聲
搜字第709號搜索票，前往該電子遊戲場執行搜索扣得，此 有搜索票、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷可查（ 見警卷第1、12至16頁），足見上開扣押物均係由警員依法 定程式合法扣得，且亦與本案具有關聯性，自有證據能力。五、另被告之共同選任辯護人主張：本件係「假客人真栽贓」之 「陷害教唆」，庚○○其實係甲○洗車廠之員工，甲○與己 ○○警員配合，由甲○安排庚○○至吉祥電子遊戲場把玩機 台，再製造庚○○把玩機台後即換得現金之賭博犯罪事實， 由己○○查獲，可以獲得查獲賭博性電玩之績效，事後甲○ 尚且交予庚○○1萬元，因此所得之證據，均無證據能力， 不得作為認定被告犯罪之證據等語（見本審院卷第73、76至 80頁），然查：
㈠、所謂「誘捕偵查」，指偵查人員基於犯罪偵查之目的，自己 或利用線民以挑唆或配合他人犯罪之方式進行偵查，在犯罪 結果未發生前予以逮捕；而「陷害教唆」原是刑法總則理論 中指稱行為人為使他人受刑事處罰之目的，而教唆原無犯罪 決意者產生犯意進而實施犯罪，再收集犯罪證據或加以逮捕 而言。即陷害教唆可能係私人行為，未必是偵查機關所發動 ，故與司法警察「誘捕偵查」未必有關，私人「陷害教唆」 與司法警察「誘捕偵查」應有不同考量及法律效果；且「陷 害教唆」是唆使原本無犯意者實施犯罪，而「誘捕偵查」可 能僅對被告提供犯罪機會，也可能以教唆犯、幫助犯或共同 正犯型態為之，其對象可能是沒有犯意者，亦可能是犯意未 定或已有犯意者，是實務上所稱「誘捕偵查」因被誘捕人產 生犯罪決意之時機，尚可區分為「機會教唆」與「陷害教唆 」（不同於前述之「陷害教唆」，有學者將「誘捕偵查」定 義為「機會提供型」與「犯意創造型」），前者係指行為人 原本即有犯罪之決意，警察僅係提供犯罪機會，行為人乃依 其原本之決意而為符合犯罪構成要件之行為，後者係行為人 本無犯罪之決意，因受警察之引誘，使行為人產生犯罪之決 意，並進而為符合犯罪構成要件之行為，於機會教唆之情形 下，行為人本即有犯罪之決意，警察僅係提供犯罪機會，而 非誘發其犯罪，在此情況下所取得之證據，即得作為認定犯 罪之依據。況刑事法規所定之犯罪行為，均為最低道德標準 ，且係維護社會秩序安全考量而設，著眼於瞬間發生即完成 之犯罪類型，若已知行為人有犯罪嫌疑，以「機會教唆」偵 查手段，使犯罪現形而得以阻斷其後犯罪之發生，對於公益 維護實甚有益，是「機會教唆」（即「機會提供型」）之誘 捕偵查手段，應肯認其存在之必要性。惟刑事訴訟制度雖係 以發現真實為目的，然不擇手段之真實發現，亦非允當，即
國家不得一方面去挑唆犯罪，另一方面卻去追訴其自身所挑 唆而來之犯罪，此觀警察職權行使法第3條第3項規定：「警 察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段 為之」，亦屬明確，而依比例原則檢驗誘捕偵查行為，則國 家以誘捕作為偵查手段時，不論是何種型態，皆應符合必要 性（非透過誘捕偵查難以追訴）、狹義比例原則（誘捕偵查 所侵害之法益與追訴犯罪所得之利益應合於比例）等要求。 衡以刑法處罰賭博罪之目的，係因為容易使賭輸者，鋌而走 險，衍生更多犯罪問題，賭贏者，足生僥倖之心，更加沈溺 ，均生損害於社會之公共秩序及善良風俗，即「機會教唆」 （即「機會提供型」）之誘捕偵查手段，應肯認其存在之必 要性。
㈡、本件證人庚○○於警詢時、偵查中具結及本院審理時具結均 證稱：進入該店把玩機台後，係告知店員辛○○不要繼續玩 ，並未陳稱要換錢，其主動換錢給伊，比例係1比1；之前即 有至吉祥電子遊戲場把玩機台過，並有換過錢，此部分證詞 以警詢所述較為實在等語（見偵查卷第16、102-1頁；本審 院卷第193頁背面）；證人吳健雄警員於本院審理時亦具結 證稱：於聲請搜索票之前，有至吉祥電子遊戲場查訪，發現 有賭博跡證，才會聲請搜索票；當日進入查訪時，庚○○已 經在裡面把玩機台，伊亦在現場把玩機台，庚○○向辛○○ 表示要洗分，辛○○來看機台之分數，分數係「1227」，即 把機台上之分數洗掉，庚○○跟著走至櫃台處，自己則佯裝 買煙，亦走到櫃台，看到辛○○從收銀機拿東西，視線被庚 ○○擋住，有聽到零錢之聲音，並看到庚○○手上有拿錢及 正要拿櫃台上之20元，要往外走，即通知同事趕快進來等語 （見本審院卷第251頁及背面、253頁）；己○○、林俊源、 魏永山、林志丞警員於偵查中均具結證稱：當日至吉祥電子 遊戲場查獲賭博電玩，係因之前有民眾檢舉，己○○與吳健 雄警員先探查，發現店員在櫃台換錢予賭客，始聲請搜索票 ，由吳健雄喬裝客人打電玩，之後庚○○與吳健雄先後走出 來，己○○先攔下庚○○，其他同仁再走過去；並未要求庚 ○○配合查緝賭博性電玩並佯稱兌換到現金等語（見偵查卷 第102-1至103頁背面），即依前揭證人之證述，本件警方之 前即有至吉祥電子遊戲場查訪，發現有兌換現金情事，才發 動本件之搜索行動。又庚○○證稱係辛○○主動交付現金， 吳健雄警員亦未證述庚○○有何言語明示或暗示洗分欲兌換 現金，與辛○○警詢供述內容亦為相符，可見辛○○本即有 兌換現金予賭客之決意，並非賭客在現場央求辛○○或利誘 辛○○兌換現金，以牟取其下次再繼續前來消費等利益。換
言之，庚○○在吉祥電子遊戲場換得現金，並非使無犯罪決 意之店員辛○○產生犯意，進而實施兌換現金之賭博犯罪， 再由警方當場執行搜索而查獲，要屬明確，即本件尚難謂係 「陷害教唆」（即犯意創造型），亦為灼然。
㈢、又辯護人質疑：庚○○係甲○經營之全美洗車廠員工，而己 ○○警員與甲○相識，並且會至該洗車洗車，再佐以洗車廠 之另一位員工吳文豪，於101年4月3日至高雄市林園區沅昌 遊藝場假裝客人，亦於把玩機台後兌換得現金，旋由警員己 ○○當場逮獲，店家陳建綜等人即遭涉犯賭博罪嫌移送偵辦 ，經檢察官提起公訴，由臺灣高雄地方法院以101年度易字 第866號判決有罪，經提起上訴在案，與本件之賭客均為甲 ○所經營之洗車廠員工，而全美洗車廠設址在高雄市○○區 ○○○路00號，吳文豪於該案卷證所示住址係在高雄市○○ 區○○○路00號，卻至林園區之電子遊戲場把玩機台； 本件庚○○之住址係在高雄市○○區○○路00號7樓，卻到 高雄市○○區○○路000號之吉祥電子遊戲場把玩機台，徒 增交通往來勞費；又吳文豪前有詐欺、攜帶兇器竊盜犯行， 豈有多餘金錢可供賭博？再者甲○事後有給予吳文豪8,000 元或1萬元之報酬，另有給予庚○○1萬元之報酬，此亦有庚 ○○書立之自白書1紙供查，可見二案手法相當，應係甲○ 與己○○警員配合，由甲○安排其洗車廠員工至電子遊戲場 把玩機台，再由己○○警員查緝，製造當場查獲兌換現金之 賭博情事，而有查緝績效等語，並提出庚○○書立之自白書 、吳文豪警詢、審判筆錄之住址記載、商業登記資料查詢（ 沅昌電子遊戲場）、高雄市政府臨檢現場紀錄表、吳文豪之 本院100年度簡字第5762號、102年度訴字第71號判決等件存 卷供參（見本審院卷第31、55至62頁），然查：１、庚○○於偵查中具結證述：並無應甲○或員警之要求偽裝客 人至吉祥電子遊戲場把玩機台而兌換現金情事；本件為警查 獲當日係甲○駕車搭載伊至仁武區等語（見偵查卷第102-1 頁；本審院卷第187頁）；甲○於本院審理時亦具結證稱： 庚○○係伊洗車場之員工，於101年5月9日自己駕車要去岡 山那邊，順便搭載庚○○至仁武區那邊，庚○○告知要找朋 友打電動；知道己○○係警察，警察也會到洗車廠洗車等語 （見本審院卷第196頁背面、198、200頁及背面）；己○○ 警員於本院審理時具結證稱：當時係新興分局警備隊支援到 專勤組，本案主辦係吳健雄，伊係協辦，由吳健雄先進入遊 戲場內，要行動時才接到通知；林園那件伊雖係主辦，但吳 文豪係通緝犯，捉到通緝犯之獎勵比查獲賭博還大，如果吳 文豪、庚○○均係伊線民，直接將吳文豪以通緝犯查獲即可
獲得更多之記功嘉獎等語（見本審院卷第203頁背面、205頁 背面），即庚○○、甲○、己○○員警均未證述本件有何安 排庚○○至吉祥電子遊戲場偽裝賭客之情事。另甲○確實於 101年5月9日18時46分59秒以持用之門號0000000000號行動 電話撥打庚○○使用之門號0000000000號行動電話，基地台 位置在仁武區水管路271號頂樓，此有雙向通聯紀錄1份在卷 為佐（見偵查卷第114頁），可見甲○當時在吉祥電子遊戲 場附近，而庚○○雖於本院審理時先具結證述：當天被捉到 後完全未與甲○有電話聯絡之情形等語，經提示前揭雙向通 聯紀錄，又改證稱：事情經過很久，已經忘記等語（見本審 院卷第185頁），甲○則證稱：不知道上開與庚○○之通聯 情形為何等語（見本審院卷第198頁），本院衡以甲○與庚 ○○既係雇主與員工，順路接送或電話聯絡均係一般交誼行 為，因時間已逾1年之久，證人忘記曾經通聯之事實，亦非 違背常情，難僅以前揭接送或為警查獲後有通聯情形，即認 定庚○○係甲○與警方安排之賭客。
２、另庚○○於偵查中及本院審理時亦具結證稱：本件查獲後約 一星期，與網友因債務問題，相約在五甲來來KTV見面，進 入包廂後，現場有二女一男，女生先出去，在場男子即詢問 是否有至電子遊戲場把玩機台，並問及本案，告知僅係客人 把玩機台即遭查獲，該男子又質問是否與警察勾結，告知並 無此情，之後又有4人進來，其中一人很像店家朋友，另二 人自稱警察，另一位之衣服有高市特警字樣，其等將伊身上 東西均取走，並要伊簽自白書，並未要求如何書寫，僅因當 時東西已被其等取走，才順其等意思，書寫係警察要求伊至 現場之自白書，並且書寫甲○有交付1萬元，認為更可以取 信其等，其等才讓伊離開，事後其等拿2萬元給伊，怕不收 下，其等會認為伊在亂寫，其等還叫伊提供資料，即甲○與 人打牌及警車、全美洗車廠之照片係伊事後提供，但打牌之 人並非警察，因為怕對方對伊不利，才提供前揭資料，其等 還要伊翻供，改證稱並未換得現金；該自白書僅1份，由對 方取走；事後有告知甲○上情等語（見偵查卷第104頁至背 面；本審院卷第189至191、194頁背面至195頁）；甲○於本 院審理時亦具結證稱：庚○○有告知遭人押在包廂內，要其 寫切結書，並且翻口供，現場還有50萬元，應允即有50萬元 之報酬，庚○○還因此不敢回家而躲起來等語（見本審院卷 第199、200頁），又庚○○書立之自白書，其內容為：「以 前幫朋友擔保，朋友跑掉，錢莊找我私下談3張15000交保～ 老闆問我要不要賺錢～老闆也知道我欠錢莊錢，後面就叫我 來這間仁武水管路超商打麻ㄚ台～有時後洗錢，到5月9號6
點多到那邊玩～要走時洗錢，後面就被不認識警察抓，隔天 出來下班拿1萬整給我拿去環債（應為還債）。老闆叫王ㄕ ㄨˋ0000000000老闆跟我說5月10號回大同二路與文武二街 全美汽車美容下班交易給我。老闆有說要做成功，不要反哄 （應為翻供）。0000000000、00-000-0000」等語，此有該 自白書1紙在卷為佐（見本審院卷第31頁），而該自白書由 選任辯護人於上訴理由狀中陳報，係屬影本，則以庚○○前 揭證述，確有書寫該自白書，而自白書既由他人取走，何以 被告方面可以提出？前揭自白書是否如同庚○○所證述之情 形，遭到恐嚇逼迫之情形下所書立，已乏證據可堪佐證，然 若依庚○○之證詞，上開所謂之自白書，顯非其自由意志下 所為之，是否確有其上所稱係偽裝客人至電子遊戲場把玩機 台而洗分，再被警察捉，甲○事後給予1萬元報酬等情，亦 難憑該自白書而為認定。
３、又甲○是否於本件為警查獲後給予庚○○1萬元乙節，庚○ ○於本院審理時具結證陳：記得好像案發後隔2天有向甲○ 借錢，係在洗場車工作時向甲○借薪水1萬多元，從101年5 月份之薪水扣，當時每月薪水係底薪2萬元，每月6日發上個 月之薪水，印象中5月份領幾千元薪水；在洗車廠工作到101 年5月9日，於101年5月10日向甲○借1萬元，5月1日至9日之