臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度審訴字第1544號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 邱松茂
林俊成
高紹齊
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第
3890號），因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述
，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意
見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，
判決如下：
主 文
乙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物，均沒收。
甲○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物，均沒收。
丙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物，均沒收。
事 實
一、乙○○於民國101年11月1日起，擔任址設高雄市○○區○○ ○路00號3 樓之「○○樓概念館」(下稱○○樓)之負責人， 並聘僱甲○○、丙○○二人擔任○○樓之現場工作人員。詎 其3 人竟共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻、性交行為 而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由乙○○、甲○○或丙○ ○向男客介紹得以新臺幣(下同)1,600 元之代價，與店內女 服務生為俗稱「半套」(即由女服務生撫摸男客陰莖至射精) 之猥褻行為，或以1,800 元之代價，與店內女服務生為「全 套」(即男客以生殖器進入女服務生之生殖器內)之性交行為 ，經男客同意消費後，即由乙○○、甲○○或丙○○帶領男 客進入房間，再指派店內女服務生至房間內與男客為上開猥 褻或性交行為，無論為「全套」或「半套」之性交易，乙○ ○3人每次均從中抽取800元以牟利，餘歸女服務生所有。嗣 如附表一所示之男客，分別於附表一「消費時間欄」所示之 時間，至上址○○樓消費，經甲○○、丙○○接待至大廳並 介紹消費方式後，由乙○○帶領至如附表一所示之房間，隨 即分別媒介、容留如附表一所示之女服務生至包廂內與男客 從事上開猥褻或性交行為，經警於102年1月31日晚上8時10 分許，持本院所核發之搜索票至上址執行搜索，當場查獲如
附表一所示之男客與成年女子，在如附表一所示之房間內正 欲從事前揭猥褻、性交行為，並扣得如附表二、三所示之物 。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、本件被告乙○○、甲○○、丙○○所犯係死刑、無期徒刑、 最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行 中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序 之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜 改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1 第1項、第284 條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審 判程序。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第 273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制 ，依法有證據能力，均合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○、丙○○於本院審 理時均坦承不諱（見本院審訴卷第31至32頁、第48頁），核 與證人即附表一所示之女服務生及男客於警詢之證述、證人 即參與本案搜索之警員包○輝、魏○山於偵查中之供述相符 （見警卷第24至43頁；102 年度偵字第3890號卷，下稱偵卷 ，第66至67頁、第74至75頁），復有高雄市政府警察局臨檢 現場紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府 101年11月1日高市府經商商字第00000000 000號函暨商業登 記抄本各1份、現場照片52張、○○樓員工102年1 月份休假 表照片1張(編號33) 、被告乙○○所持用之0000000000門號 、被告丙○○所持用之0000000000門號、○○樓之00-00000 00門號於101年11月1日至102年2月1 日之雙向通聯紀錄暨光 碟1 片在卷可稽（見警卷第49至62頁、第68至69頁；偵卷第 79至103 頁），並有附表二所示之物扣案可佐，足認被告前 揭任意性自白，與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明 確，被告3人上開犯行，洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑
（一）按刑法第231條第1項前段之罪，其犯罪構成要件乃以行為 人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意 ，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足。故行為人只 要以營利為目的，並有使男女與他人為性交或猥褻行為之 意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成該罪，至於 該男女與他人是否實際已為性交或猥褻之行為，及是否果 於媒介後獲得利益，則非所問（最高法院92年台上字第49 58號判決意旨參照）。是本件被告等人既基於營利意圖，
媒介、容留成年女服務生在店內與男客為性交、猥褻行為 ，縱嗣後因警方至上址搜索致男客與服務小姐尚未實際為 性交易行為，亦無礙於本案犯行之成立。是核被告乙○○ 、甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第231條第1項前段之 圖利容留性交罪。被告3 人意圖使成年女子與他人為猥褻 、性交行為而媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸 收；圖利容留猥褻之低度犯行，應為圖利容留性交之高度 犯行所吸收，均不另論罪。被告3 人間就上開犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）另按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言； 「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有 與他人為性交易之意者，具體的居間介紹，使之為性交易 之行為。再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如 先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留 所吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字 第4164號判決參照）。又刑法第231條第1項之圖利使人為 性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人 為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 五年以下有期徒刑……」，從上述文字觀之，尚難憑以認 定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反 覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且94 年2月2日修 正前（95年7月1日起施行）之刑法第231條第2項規定：「 以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑… …」，本項既然有此常業犯（即結合犯）之特別規定，則 第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理 上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯 之規定即無適用餘地，當非立法本旨（最高法院99年度台 上字第6215號、100年度台上字第122 8號判決要旨參照） 。是公訴意旨認本件被告等容留如附表一之成年女子從事 性交易，應論以集合犯之包括一罪，尚有未洽。惟按刑法 於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規 定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免 刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋 之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是 於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意， 以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上 有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包 括之一罪（最高法院99年度台上字第4356號判決要旨參照
）。本案被告3人如附表一編號1至4所示之圖利容留性交 犯行之時點，均為102年1月31日晚間，時間密接，地點均 在「○○樓」之同一地點，且係侵害同一社會法益，手段 相同，為屬同一容留營利犯意下之接續行為，屬接續犯， 應僅論以一罪。另被告乙○○前於95年間，因違反商業會 計法案件，經本院以95年度易字第2017號判處有期徒刑10 月減為5月確定，於99年1月19日易科罰金執行完畢乙情， 有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有 期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。（三）爰審酌被告3 人明知政府執法單位掃蕩色情，竟仍容留、 媒介成年女子與他人從事猥褻、性交行為而藉以從中營利 ，損壞社會風氣，所為實不可取，惟考量被告等人犯後均 坦承犯行，且除被告甲○○外，均無妨害風化之前科，有 卷附之臺灣高等法院被告3 人之前案紀錄表各乙份在卷可 查，兼衡被告3 人之角色分工及犯行分擔之輕重、容留場 所之規模及所獲利益之多寡，暨其等個別之智識程度、經 濟狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準。
（四）末扣案如附表二編號1至8、11至19所示之物，均為乙○○ 所有供經營「○○樓」所用之物，自屬被告3 人共同犯圖 利容留性交犯行所用，此業經被告3 人坦承在卷，均應依 刑法第38條第1項第2款及共同正犯責任共同原則，在被告 3 人所犯圖利容留性交罪名項下，予以宣告沒收；附表二 編號9、10所示之現金，均係被告乙○○所有因被告3人共 同犯本案犯行之所得，亦應依刑法第38條第1項第3款及共 同正犯責任共同原則，予以宣告沒收。至如附表三編號1 所示現金13,300元，係被告甲○○個人所有，非本案容留 性交所收取之代價；附表三編號3、4所示之物，均與本案 犯行無關；附表三編號2之保險套3枚、4枚，分別係女服 務生洪○彤、向○燕所有，爰均不予宣告沒收，附此敘明 。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告3人除上開論罪科刑之4次犯行外，另 自如附表一所示「女服務生至○○樓開始上班之日」欄所 示之日起至102年1月31日晚上8時10分許為警查獲前，反 覆容留如附表一所示之成年女子與不特定男客從事猥褻、 性交行為，並從每次交易中抽取800元而從中牟利，因認 被告3人此部分亦涉犯刑法第231條第1項前段之圖利容留 性交罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 為刑事訴訟法第154條第2項所明定。而所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪之資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院 29年上字第3105號、40年台上字第86號判例）。又刑事訴 訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92 年台上字第128號判例）。
（三）經查：檢察官未舉證說明被告3 人除上揭經論罪科刑部分 之圖利容留性交犯行外，自如附表一所示「女服務生至○ ○樓開始上班之日」欄所示之日起至102年1月31日晚上8 時10分許為警查獲前之期間，究竟於何時媒介、容留何位 女服務生與何位男客從事何種之猥褻或性交犯行。故檢察 官此部分所舉之證據，尚無法使本院確信被告3 人有此部 分圖利媒介容留性交猥褻之犯行；此外，復查無其他積極 證據足資證明被告3 人有此部分犯行，既不能證明被告犯 罪，本應為被告此部分無罪之諭知，惟檢察官認此部分倘 成立犯罪，則與前揭論罪科刑部分具有集合犯之實質上一 罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 1 日
刑事第十庭 法 官 曾建豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 11 月 1 日
書記官 葉姿敏
附錄本判決所引法條
刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表一：
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│編號│女服務生│女服務生│男客 │男客進入○○│查獲地點│
│ │（均已成│至○○樓│ │樓消費之時間│ │
│ │年） │開始上班│ │ │ │
│ │ │之日 │ │ │ │
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│ 1 │陳○儀 │102年1月│鍾○緯│102年1月31日│○○樓 │
│ │ │21日起 │ │晚上7時40分 │206號房 │
│ │ │ │ │許 │ │
├──┼────┼────┼───┼──────┼────┤
│ 2 │洪○彤 │101年12 │黃○杰│102年1月31日│○○樓 │
│ │ │月下旬某│ │晚上7時55分 │203號房 │
│ │ │日起 │ │許 │ │
├──┼────┼────┼───┼──────┼────┤
│ 3 │莊○玉 │101年12 │盧○緯│102年1月31日│○○樓 │
│ │ │月初某日│ │晚上7時30分 │202號房 │
│ │ │起 │ │許 │ │
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│ 4 │向○燕 │102年1月│鄧○群│102年1月31日│○○樓 │
│ │ │31日起 │ │晚上7時40分 │107號房 │
│ │ │ │ │許 │ │
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附表二：
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│編號│扣案物品 │數量 │所有人│
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│ 1 │小姐月休假表 │4張 │乙○○│
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│ 2 │○○樓小姐特徵表 │2張 │乙○○│
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│ 3 │服務小姐履歷資料 │11張 │乙○○│
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│ 4 │檯單 │2張 │乙○○│
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│ 5 │教戰守則 │1張 │乙○○│
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│ 6 │服務小姐勞點表 │2張 │乙○○│
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│ 7 │臨檢燈遙控器 │1個 │乙○○│
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│ 8 │電子閘門遙控器 │1個 │乙○○│
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│ 9 │現金 │1,600元 │乙○○│
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│ 10 │現金 │9,200元 │乙○○│
│ │ │（營業所得）│ │
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│ 11 │○○樓小姐打卡表 │5張 │乙○○│
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│ 12 │○○樓廣告打火機 │2個 │乙○○│
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│ 13 │○○樓9月、11月報紙刊登廣 │2張 │乙○○│
│ │告 │ │ │
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│ 14 │介紹費折價說明表 │1張 │乙○○│
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│ 15 │高檔小姐皮條客聯絡電話表 │2張 │乙○○│
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│ 16 │服務小姐聯絡電話表 │1本 │乙○○│
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│ 17 │○○樓名片 │12張 │乙○○│
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│ 18 │○○樓員工1月休假表 │1張 │乙○○│
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│ 19 │服務小姐上班時段表 │1張 │乙○○│
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附表三
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│編號│扣案物品 │數量 │所有人 │
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│1 │現金 │13,300元（甲○○│甲○○ │
│ │ │個人所有） │ │
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│2 │未使用之保險套│3枚 │洪○彤 │
│ │ ├────────┼─────────┤
│ │ │4枚 │向○燕 │
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│3 │○○有線電視收│1張 │張○君（起訴書誤載│
│ │費收據 │ │為陳○君） │
│ │ ├────────┼─────────┤
│ │ │1張 │陳○萍（起訴書誤載│
│ │ │ │為乙○○所有） │
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│4 │消防安全檢修申│1本 │乙○○ │
│ │請冊 │ │ │
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