臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度勞上易字第21號
上訴人即附
帶被上訴人 萬嘉國際有限公司
法定代理人 林劉鈺
訴訟代理人 洪士宏律師
蘇辰雨律師
王湘閔律師
被上訴人即
附帶上訴人 陳福龍
上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國102 年6 月
14日台灣高雄地方法院101 年度勞訴字第86號第一審判決提起上
訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國102 年11月13日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣貳拾萬柒仟伍佰玖拾捌元，及其中新台幣壹拾玖萬陸仟捌佰參拾捌元，自民國一○一年四月十七日起至清償日止，其中新台幣壹萬零柒佰陸拾元，自民國一○一年五月九日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分由附帶被上訴人負擔五分之三；餘由附帶上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人陳福龍起訴主張：伊於民國98年3 月10日受僱於上 訴人萬嘉國際有限公司（下稱萬嘉公司），約定月薪為每月 新台幣（下同）50,000元（下稱系爭勞動契約），嗣於101 年3 月16日，因伊不同意萬嘉公司將伊之勞工保險（下稱勞 保）退保，當日即遭萬嘉公司無預告終止兩造間之勞動契約 。惟萬嘉公司積欠98年4 月份之工資未付，另於99年10月1 日起至101 年3 月16日止共計17.5個月之期間（下稱系爭期 間）內，僅於100 年10月7 日給付53,000元、於100 年11月 7 日給付47,000元、101 年4 月10日給付17,760元外，其餘 工資均未給付，共積欠陳福龍之工資811,240 元（應係807, 240 元之誤）。又陳福龍任職年資為3 年1 月，萬嘉公司應 依勞工退休金條例第12條規定給付陳福龍資遣費77,083元， 扣除萬嘉公司於101 年4 月10日已付51,662元，尚積欠陳福 龍資遣費25,421元。又萬嘉公司未經預告終止勞動契約，應
給付陳福龍1 個月之預告工資計50,000元，惟萬嘉公司僅於 101 年4 月10日給付33,300元，尚不足16,700元，萬嘉公司 尚應給付陳福龍853,361 元（811,240 元＋25,421元+16,70 0 元＝853,361 元）。為此，依系爭勞動契約、勞工退休金 條例第12條第1 項、勞動基準法第16條第3 項規定，提起本 件訴訟等語，並於原審聲明：萬嘉公司應給付陳福龍853,36 1 元及自101 年4 月17日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。
二、萬嘉公司則以：萬嘉公司於98年3 月10日起僱用陳福龍為法 務人員，嗣因陳福龍主動表示無法擔任萬嘉公司之全職工作 ，兩造乃合意於99年9 月30日終止系爭勞動契約。另自99年 10月起合意訂立承攬契約，約定由陳福龍繼續擔任萬嘉公司 於民事訴訟程序之訴訟代理人，並於101 年3 月16日合意終 止承攬契約，兩造於系爭期間乃承攬關係，並非僱傭關係， 萬嘉公司自毋需給付預告期間工資及資遣費。又於陳福龍受 僱期間，萬嘉公司均依法給付工資，並未積欠任何工資。從 而，陳福龍主張萬嘉公司短付工資、預告期間工資及資遣費 ，均無理由等語置辯。
三、原審經審理後，判決萬嘉公司應給付陳福龍520,610 元（98 年4 月份未付之工資35,000元、系爭期間未付之工資485,99 0 元），及自101 年4 月17日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息，而駁回陳福龍其餘之訴，並為附條件准 免假執行之宣告。萬嘉公司不服，提起上訴，並聲明：㈠原 判決不利於萬嘉公司部分廢棄；㈡上開廢棄部分，陳福龍在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回；答辯聲明：附帶上訴駁 回。陳福龍答辯聲明：上訴駁回；附帶上訴聲明：㈠原判決 不利於陳福龍部分廢棄；㈡萬嘉公司應再給付陳福龍332,75 1 元，及自101 年4 月17日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。
四、兩造不爭執事項：
㈠98年3 月10日至99年9 月30日間，陳福龍受僱於萬嘉公司， 兩造間有僱傭契約關係存在。
㈡陳福龍自101年3月16日於萬嘉公司退保勞保。 ㈢萬嘉公司於101 年4 月10日匯款51,662元、33,300元、17,7 60元三筆款項與陳福龍。
㈣系爭期間萬嘉公司僅於100 年10月7 日給付陳福龍工資53,0 00元、於100 年11月7 日給付陳福龍工資47,000元、於101 年4 月10日給付陳福龍工資17,760元，其餘月份均未給付。 ㈤陳福龍自99年10月12日起上下班即未打卡，且僅於每週一上 午、星期五下午至萬嘉公司上班處理事務。
㈥萬嘉公司給付陳福龍工資，自98年3 月起至99年6 月止，匯 款至「彰化商業銀行股份有限公司台中分行，戶名陳振堂， 帳號：000000000000000 號；99年7 月起至同年9 月止，則 匯款至台灣中小企銀股份有限公司北鳳山分行，戶名陳盈方 ，帳號：0000000000號」。
五、本件之爭點：
㈠兩造有無合意於99年9月30日終止僱傭契約，並自99年10月1 日起另合意訂立承攬契約？或兩造合意於99年10月1 日起修 正僱傭契約條件？
㈡如兩造間為僱傭契約，萬嘉公司有無積欠陳福龍工資？陳福 龍請求萬嘉公司給付98年4 月、99年10月1 日起至101 年3 月16日止未支付工資，有無理由？、
㈢如兩造間為僱傭契約，萬嘉公司有無積欠陳福龍預告期間工 資、資遣費？陳福龍請求萬嘉公司給付預告期間工資及資遣 費差額，有無理由？
六、兩造有無合意於99年9 月30日終止僱傭契約，並自99年10月 1 日起另合意訂立承攬契約？或兩造合意於99年10月1 日起 修正僱傭契約條件？
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，當 事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受 命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第277 條前段、第279 條第1 項分別定有明文。次按主張法律關係 存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件， 負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅 之特別要件），則應由他造舉證證明。查兩造於98年3 月10 日起合意成立勞動契約乙節，既為兩造所不爭執，則陳福龍 就系爭勞動契約之成立已舉證，萬嘉公司辯稱此部分勞動契 約業經兩造合意於99年9 月30日終止，另合意訂立承攬契約 ，參諸上開說明，自應由萬嘉公司就此負起舉證之責，先予 敘明。
㈡次按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」、「工資 ：謂勞工因工作而獲得之報酬」、「勞動契約：謂約定勞雇 關係之契約」勞動基準法第2 條第1 款、第3 款、第6 款定 有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監 督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契 約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質， 自應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號判決意旨 參照）。且按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之 一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由 他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性
，通常具有：⒈人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內 ，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行 ，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人並不是為自 己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋ 組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於 分工合作狀態等特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一 定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96 年台上字第2630號判決要旨參照）。經查： ⒈萬嘉公司固辯以：陳福龍主動表示無法擔任萬嘉公司之全 職工作，兩造乃合意於99年9 月30日終止系爭勞動契約， 另自99年10月起合意另訂承攬契約，約定由陳福龍繼續擔 任萬嘉公司於民事訴訟程序之訴訟代理人云云，惟均未能 舉證以實其說，萬嘉公司上開所辯，已難憑採。又本院於 102 年8 月19日準備程序詢問萬嘉公司訴訟代理人，兩造 如何約定承攬報酬，並命萬嘉公司訴訟代理人於一週內具 狀陳報（見本院卷第26頁），萬嘉公司並未具狀陳報。本 院復於102 年9 月12日準備程序時，就上開事項再次詢問 萬嘉公司訴訟代理人，萬嘉公司訴訟代理人則答稱：「林 福來表示時間已久，忘記了」等語（見本院卷第34頁反面 ），倘兩造確有自99年10月起合意訂立承攬契約，萬嘉公 司豈可能先後於100 年10月7 日給付陳福龍工資53,000元 、於100 年11月7 日給付陳福龍工資47,000元、於101 年 4 月10日給付陳福龍工資17,760元，萬嘉公司於多次給付 陳福龍工資後，竟不知道兩造如何約定給付承攬報酬之理 ，顯與常情有違。
⒉萬嘉公司固提出陳福龍98年7 月1 日至99年10月份之打卡 紀錄為證（見原審卷第98頁），惟依上開法律見解之說明 ，勞動契約乃當事人間具有使用從屬及指揮監督之關係已 足，是以無論員工上下班時間為何，只要員工係受雇主之 指揮監督而服勞務，仍可認具有從屬性而為勞動契約，則 員工之打卡情形應為從屬性認定之佐證，但並非唯一標準 自明。而參諸證人即萬嘉公司經理邱發榮於原審證稱：伊 上班地點在屏東，必須要在屏東打卡，但於每週一、四早 上需到高雄總公司開會時，就不用打卡，雖然沒有打卡， 但仍然在工作中等語（見原審卷第112 頁）；暨參酌萬嘉 公司提繳勞動退休金名冊記載（見原審卷第99頁），萬嘉 公司僱用勞工即訴外人李彩虹、李加入、李永莉，其中李 彩虹為印尼語翻譯老師、李加入為業務員、李永莉為台東 分公司助理，李永莉需每日打卡、李彩虹及李加入均不用 打卡上下班，亦據邱發榮於原審證述明確（見原審卷第11
4 頁），足見萬嘉公司僱用勞工，並無每日打卡之強制規 定，且允許勞工依工作內容調整打卡之必要性及打卡時間 ，從而，萬嘉公司以陳福龍毋庸每日打卡為由，主張兩造 間係屬承攬關係，已屬無據。再者，萬嘉公司員工如要離 職，離職證明需證人邱發榮簽名核可，惟證人邱發榮於99 年10月陳福龍變更打卡方式前，並未簽核過陳福龍之離職 文件，亦據邱發榮結證屬實（見原審卷第115 頁），顯見 萬嘉公司主張兩造合意於99年9 月30日終止僱傭契約云云 ，洵屬無據。
⒊復佐以萬嘉公司於99年10月1 日後，仍繼續以雇主身分為 陳福龍投保勞保，按月為陳福龍提繳勞工退休金，並於10 1 年4 月2 日開立離職證明書，亦有勞保被保險人投保資 料表、已繳納勞工個人專戶明細資料、離職證明書等附卷 足稽（見原審卷第134 、137 、14頁），倘兩造間自99年 10月1 日起已無勞動契約關係存在，萬嘉公司焉有必要再 為陳福龍投保勞保及開立勞工離職證明之理？益徵萬嘉公 司主張兩造合意於99年9 月30日終止勞動契約云云，不足 採信。至萬嘉公司另辯稱係因陳福龍以萬嘉公司員工身分 擔任訴訟代理人，才投保勞保云云，惟法院審核訴訟代理 資格時，並未以勞保之投保為法定要件，萬嘉公司實無據 此為陳福龍投保勞保，進而履行繳納保費、提撥退休金等 法定雇主義務之必要，萬嘉公司此部分所辯，亦無可採。 ⒋綜上，兩造自99年10月1 日起迄至101 年3 月16日止仍有 勞動契約關係存在，陳福龍為萬嘉公司之勞工，縱於99年 10月1 日起調整陳福龍之工作時間、打卡方式，亦僅能認 為係勞動條件之變更，難認業已終止系爭勞動契約，則陳 福龍主張萬嘉公司為其雇主，應負勞動基準法、勞工退休 金條例所規範之雇主義務乙節，堪可採信。
七、如兩造間為僱傭契約，萬嘉公司有無積欠陳福龍工資？陳福 龍請求98年4 月、99年10月1 日起至101 年3 月16日止未支 付工資，有無理由？
㈠按請求履行債務之訴，陳福龍就其所主張債權發生原因之事 實，固有舉證之責任，若萬嘉公司自認此項事實而主張該債 權已因清償而消滅，則清償之事實，應由萬嘉公司負舉證之 責任，最高法院28年上字第1920號判例可供參照。是以，本 件陳福龍依系爭勞動契約請求工資，應先就兩造間有系爭勞 動契約關係存在、約定之工資數額負舉證責任，再由萬嘉公 司就工資業已付清乙節，負其舉證之責。
㈡系爭勞動契約自98年3 月10日起存在，已如前述。又萬嘉公 司於98年4 月6 日以匯款方式給付98年3 月份工資41,347元
（見原審卷第7 頁），而陳福龍98年3 月計薪期間22日（即 98年3 月10日至同年月31日），是依此推算，陳福龍98年3 月全月工資應為58,262元（計算式：41,347÷22x 31＝58,2 62，元以下四捨五入），萬嘉公司並未舉證證明兩造於98年 4 月曾變更薪資約定，則上訴人主張98年4 月工資為5 萬元 乙節，即屬有據。萬嘉公司雖辯稱98年4 月份之工資已發給 陳福龍並未積欠云云，惟萬嘉公司未能就已支付陳福龍98年 4 月份工資乙節，舉證以實其說，從而，陳福龍請求萬嘉公 司給付98年4 月份之工資50,000元，即屬有據。 ㈢萬嘉公司分別於99年2 月5 日、同年3 月5 日、同年4 月6 日、同年5 月5 日以匯款方式給付陳福龍99年1 月份至同年 4 月份工資各48,960元，另於同年6 月7 日、同年7 月5 日 、同年8 月5 日、同年9 月6 日、同年10月5 日以匯款方式 給付陳福龍99年5 月份至同年9 月份工資各44,060元乙節， 有存摺明細在卷可佐（見原審卷第9 至12頁），並無萬嘉公 司按月匯入50,000元之交易記載，且陳福龍亦未能舉證證明 前開給付之工資，已代扣陳福龍應繳交之勞健保費用，是自 應以萬嘉公司實際給付之金額，為兩造之約定工資。又陳福 龍99年9 月份工資44,060元，萬嘉公司並未舉證證明兩造於 99年9 月曾約定變更工資，則陳福龍主張自99年10月起之每 月工資於44,060元之範圍內，即屬有據，逾此範圍之工資， 陳福龍未能舉證以實其說，即屬無據。
㈣系爭期間萬嘉公司僅於100 年10月7 日給付陳福龍工資53,0 00元、於100 年11月7 日給付陳福龍工資47,000元、於101 年4 月10日給付陳福龍工資17,760元，其餘月份均未給付， 為兩造所不爭執，依此計算，萬嘉公司尚積欠陳福龍系爭期 間工資652,580 元【系爭期間應給付工資770,339 元（計算 式：44,060元/ 月×17月＋44,060元/ 月÷31日×15日＝77 0,339 元，元以下四捨五入）－53,000元－47,000元－17,7 60元＝652,579 元】。
㈤陳福龍請求萬嘉公司給付98年4 月份、系爭期間未付之工資 702,579 元（50,000元+652,579元=702,579元），為有理由 ，應予准許。逾此範圍之請求，即難認有據，不應准許。八、如兩造間為僱傭契約，萬嘉公司有無積欠陳福龍預告期間工 資、資遣費？陳福龍請求萬嘉公司給付預告期間工資及資遣 費差額，有無理由？
㈠按業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安 置時，雇主得預告勞工終止勞動契約，此觀諸勞動基準法第 11條第4 款規定自明。次按「雇主依第11條或第13條但書規 定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：繼續
工作3 個月以上1 年未滿者，於10日前預告之。繼續工作 1 年以上3 年未滿者，於20日前預告之。繼續工作三年以 上者，於30日前預告之」、「雇主未依第1 項規定期間預告 而終止契約者，應給付預告期間之工資」，勞動基準法第16 條第1 、2 項定有明文。查萬嘉公司依勞動基準法第11條第 4 款規定終止勞動契約，有萬嘉公司出具之離職證明書在卷 可稽（見原審卷第14頁），且陳福龍之工作年資自98年3 月 10日起至101 年3 月15日止，為3 年又6 日，則參諸上開規 定，萬嘉公司自應於30日前預告終止勞動契約。惟萬嘉公司 並未就101 年2 月16日前已預告終止系爭勞動契約乙節，舉 證以實其說，是依勞動基準法第16條第1 、2 項規定，萬嘉 公司自應給付陳福龍30日預告期間工資即1 個月月薪44,060 元，而萬嘉公司已於101 年4 月10日給付33,300元，則萬嘉 公司尚應給付預告期間工資差額10,760元（計算式：44,060 元－33,300元＝10,760元）。
㈡再按勞工退休金條例第12條第1 、2 項規定：「勞工適用本 條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契 約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職 業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由 雇主按其工作年資，每滿1 年發給二分之一個月之平均工資 ，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為 限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資 遣費，應於終止勞動契約後30日內發給」。查萬嘉公司依勞 動基準法第11條第4 款規定終止勞動契約，又陳福龍之工作 年資為3 年又6 日，均如前述，萬嘉公司自應依勞工退休金 條例第12條規定發給資遣費。又陳福龍於離職前6 個月之平 均工資應為44,060元，萬嘉公司應支付1.51個月之平均工資 【計算式：（3+6/365 ）÷2=1.51，小數點第二位以下四捨 五入】，據以計算萬嘉公司應給付陳福龍之資遣費應為66,5 31元（計算式：1.51*44,060=66,531元），而萬嘉公司已於 101 年4 月10日給付51,662元，則萬嘉公司尚應給付資遣費 差額14,869元（計算式：66,531元－51,662元＝14,869元） 。
㈢綜上，萬嘉公司應給付陳福龍積欠之工資702,579 元、預告 期間工資10,760元、資遣費14,869元，陳福龍於此範圍內之 請求，即屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據， 應予駁回。
九、末按工資應由雇主按月發給，係屬給付定有確定期限之債， 萬嘉公司應於次月5 日發薪日屆至時，負工資給付遲延之責 ，則積欠工資部分，陳福龍主張萬嘉公司應自101 年4 月17
日起負遲延責任，並按年息百分之五計算法定遲延利息，即 屬有據。又預告期間工資之給付並無確定期限，需經勞工催 告雇主給付，雇主始負給付遲延之責，陳福龍請求遲延利息 應自支付命令繕本送達萬嘉公司翌日（即101 年5 月9 日） 起算，則陳福龍請求自101 年5 月9 日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息之範圍內，即屬有據，應予准許，逾 此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。又資遣費部分，依勞 工退休金條例第12條第2 項規定，應於終止契約後30日內發 給，則陳福龍請求自101 年4 月17日起按年息百分之五計算 法定遲延利息，亦屬有據，應予准許。
十、綜上所述，陳福龍本於依系爭勞動契約、勞動基準法第16條 第3 項、勞工退休金條例第12條第1 項之規定，請求萬嘉公 司給付728,208 元，及其中717,448 元自101 年4 月17日起 ，其中10,760元自101 年5 月9 日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求， 為無理由，應予駁回。原審判命萬嘉公司給付陳福龍520,61 0 元（98年4 月份未付之工資35,000元、系爭期間未付之工 資485,990 元），及自101 年4 月17日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息，而駁回陳福龍其餘之訴。關於 原審判命萬嘉公司給付部分，核無不當，上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 又陳福龍請求萬嘉公司再給付207,598 元及其中196,838 元 部分，自101 年4 月17日起至清償日止，其中10,760元部分 ，自101 年5 月9 日起至清償日止，均按年息百分之五計算 之利息，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部 分為陳福龍敗訴之判決，自有未洽。陳福龍提起附帶上訴指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 將原判決此部分予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於逾上 開應准許部分，陳福龍之請求為無理由，原審為其敗訴之判 決，並無違誤，陳福龍就此部分所為之附帶上訴，為無理由 ，應予駁回其附帶上訴。
十一、據上論結，本件萬嘉公司之上訴為無理由，陳福龍之附帶 上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條 、第449 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
勞工法庭
審判長法官 徐文祥
法 官 劉定安
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
書 記 官 齊椿華
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