臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第247號
上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 林彭郎
訴訟代理人 郭寶蓮律師
陳怡成
被上訴人 董玉鳳（原名郭玉鳳）
曾仁芳
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國
102 年7 月12日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第525 號第一審
判決提起上訴，本院於102 年11月6 日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回後開第2 、3 項部分及訴訟費用之裁判廢棄。上開廢棄部分，確認董玉鳳與曾仁芳間就坐落高雄市○○區○○段○000 地號土地，民國85年10月1 日、86年12月6 日所為抵押權設定登記，於依序超過擔保權利新臺幣150 萬元、100 萬元部分之抵押債權不存在。
曾仁芳就前項超過部分之抵押權設定登記應予塗銷。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十八；餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人與高新商業銀行股份有限公司（下稱高 新銀行）合併，伊為存續銀行。董玉鳳（原名郭玉鳳）邀王 樹義為連帶保證人，向高新銀行借款，自民國85年4 月25日 起即未依約繳款，計尚欠新台幣（下同）1770萬4547元。查 董玉鳳雖將所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（重 測前為土壠灣段第1771號下稱系爭土地），於85年10月1 日 、86年12月6 日設定擔保債權總金額180 萬元、300 萬元第 1 、2 順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予曾仁芳，然彼 等並無借貸之實，抵押權設定行為同屬通謀虛偽意思表示為 無效，應予塗銷登記。再者，上開土地經原審法院101 年度 司執字第59070 號強制執行事件囑託鑑價為222 萬6000元， 因有系爭抵押權，曾仁芳復未實行抵押權致拍賣無實益終結 ，上訴人因而執行無著，是伊有即受確認判決之法律上利益 。按董玉鳳既怠於行使回復原狀之權利，致害及伊債權，伊 自得確認系爭債權及抵押權不存在，並代位董玉鳳依民法第 767 條規定起訴請求曾仁芳塗銷抵押權登記。聲明：㈠確認 董玉鳳與曾仁芳間就高雄市○○區○○段○000 地號土地， 於85年10月1 日、86年12月6 日登記，擔保權利新臺幣180
萬元、300 萬元之抵押債權不存在。㈡曾仁芳應將系爭抵押 權登記塗銷。原審判決上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起 上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人間系爭第1 、 2 順位抵押債權不存在。㈢曾仁芳應將上開抵押債權登記塗 銷。（上訴人不再主張抵押債權因清償而消滅及時效消滅； 本院卷第98頁）
二、曾仁芳則以：董玉鳳前分別於85年9 月、86年12月向其借貸 150 萬元、100 萬元，並將系爭土地設定抵押權以供擔保， 詎董玉鳳迄未清償，伊亦曾聲請對系爭財產執行查封，嗣因 卜卦認有因果之故而未積極實行抵押權，上訴人請求為無理 由等語置辯，聲明：請求駁回原告之訴。董玉鳳辯以：系爭 土地為伊夫家家族財產，登記於其名下，本件借貸及設定抵 押權均經其同意，有同意他們（按指王樹禮等）去借錢，知 道是借錢債務人，但伊沒有拿到錢，印鑑證明亦為其去申請 ，但不知借多少錢，而且因認是向民間借錢，以為很快就會 還掉，會對支付命令聲明異議是因為他們沒有還錢，法院要 查封，因為錢不是伊借得，不願還錢才聲明異議表明伊意思 等語抗辯，聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠高新銀行業經行政院金融監督管理委員會94年11月4 日金管 銀㈢字第0000000000號函准與上訴人合併，上訴人為存續銀 行（原審卷第18頁）。
㈡董玉鳳邀王樹義為連帶保證人，向高新銀行借款，詎董玉鳳 自85年4 月25日起即未依約繳款，經上訴人對其等財產聲請 強制執行，不足受償部分核發原審87年度執字第17428 號債 權憑證，尚欠1770萬4547元，有債權憑證影本、分配表影本 可證（原審卷第8 、9 、10至13頁）。
㈢系爭土地分別於85年10月1 日設定擔保債權180 萬元第1 順 位抵押權（存續期間85年9 月30日起至同年12月31日止，清 償日為85年12月31日）；86年12月6 日設定擔保債權300 萬 元第2 順位抵押權（存續期間86年12月4 日起至87年3 月4 日止，清償日87年3 月4 日）予曾仁芳，有土地登記謄本、 異動索引及86年收件美登字第07714 號案件影本可憑（原審 卷第36至47頁）。
㈣該土地經上訴人聲請原審法院101 年度司執字第59070 號強 制執行事件執行經鑑價為222 萬6000元，因有上開抵押權設 定，曾仁芳復未實行系爭抵押權，因認拍賣無實益終結，致 上訴人執行無著，上訴人有即受確認判決之法律上利益。（ 原審卷第16、17頁）。
㈤曾仁芳曾於89年8 月3 日向原審法院聲請拍賣抵押物，經該
院於89年度拍字第4304號准予拍賣裁定（本院卷第28至32頁 ）。
㈥曾仁芳曾於89年9 月14日向原審法院聲請對蕭美秀、董玉鳳 核發支付命令（89年度促字第61822 號），請求連帶給付25 0 萬元，董玉鳳於法定期間聲明異議，經該院90年度訴字第 358 號裁定補費未補，於90年2 月16日以起訴不合法駁回其 訴（本院卷第33至36頁）。
㈦臺灣土地銀行向原審法院聲請對系爭土地強制執行時（93年 度執字第60217 號），曾仁芳曾於94年1 月25日以抵押權人 向該院聲明參與分配，因土地銀行撤回執行，經該院94年3 月18日以94雄院貴民逸93執字第60217 號通知上情，該通知 於94年3 月25日送達被上訴人收受（本院卷第41至44頁）。四、系爭抵押債權是否存在（含自始不存在及通謀虛偽意思表示 之攻防）？
㈠上訴人主張系爭土地因擔保董玉鳳向曾仁芳借款債權180 萬 元、300 萬元而設定第1 、2 順位抵押權，已據其提出土地 登記謄本及高雄市政府地政局美濃地政事務所函復該院之土 地登記謄本、異動索引、清冊及申辦系爭抵押權設定登記案 冊為證（原審卷第14、15頁、第35至第47頁），且為被上訴 人不爭，堪信為真。至其主張被上訴人間並無借貸之實，抵 押權設定同屬虛偽意思表示為無效等情，則為被上訴人以前 開情詞否認。查上訴人主張被上訴人間借款債權不存在無非 以：⑴伊所提為消極確認之訴，則被上訴人就借款存在之事 實應予舉證，然被上訴人迄未就借款合意及交付金錢之事實 舉證。縱有抵押權設定登記，亦因須先有抵押債權之發生方 得設定抵押權，而依曾仁芳所述本件借貸共250 萬元，然本 院向高雄銀行及兆豐銀行函查結果並無相關匯款資料，益見 其虛，且與抵押權從屬性有違。⑵就曾仁芳、董玉鳳及蕭美 秀陳述、證述，有關系爭借款之主體為誰，有無借款之實及 金額矛盾不一，況董玉鳳於曾仁芳向原審法院聲請對伊與蕭 美秀核發支付命令時，曾以伊未向曾仁芳借款，亦未謀面等 事由聲明異議，故董玉鳳事後縱為有利於曾仁芳之陳述，亦 係被上訴人間妥協後臨訟之詞，不足採信。⑶曾仁芳於85年 10月1 日所借180 萬元，於85年12月31日屆期未還，竟又於 86年12月6 日再貸與100 萬元，且曾仁芳於董玉鳳積欠10餘 年之久，竟放任不行使抵押權亦與常理顯然有背。⑷縱認曾 仁芳確曾借錢與王樹禮，然非該抵押權擔保範圍，則抵押權 所擔保之債權既自始不存在，抵押權仍應予塗銷等情為其論 據。
㈡經查：
⑴上訴人雖以被上訴人迄未提出借款相關匯款資料為據，足見 無借款之實云云。惟查董玉鳳向高新銀行借款後自85年4 月 25日即未依約清償，此為上訴人所主張，苟系爭借款為虛， 衡情高新銀行當如同上訴人般訴請借款債權不存在或通謀虛 偽，以利聲請拍賣設定抵押權之系爭土地，且如儘速主張權 利，聲請法院函調匯款資料當更容易、齊全有助釐清真相， 然竟遲至94年11月4 日金融監督管理委員會同意其合併前均 未主張，則上訴人主張被上訴人並無借貸之實，已不能遽認 與事實相合。又該第1 、2 順位抵押權據以設定登記之擔保 借款時間依序為85、86年間，本件訴訟繫屬為102 年1 月22 日，有起訴狀可稽（原審卷第3 頁），相隔已15、16年之久 ，董玉鳳並於第2 順位抵押權設定後之86年12月5 日簽發第 1 、2 次抵押債權本金共250 萬元之收據、本票及抵押物流 抵協議書（原審卷第63、64、73頁），尤以距85年10月1 日 設定第1 次順位抵押權時已歷年餘，設曾仁芳未交付借款， 董玉鳳豈願事後簽署上開收據等，堪認曾仁芳已舉證相當憑 據。況曾仁芳係因買賣土地而認識蕭美秀，此經王樹禮前妻 即代書蕭美秀證述甚明（原審卷第117 頁），既與董玉鳳無 至親或特殊利害關係，彼等間要無不實設定抵押之動機，再 者，董玉鳳已簽署各該本票等，且無證據足認曾仁芳於借款 當時即預慮將來必有訟爭，則曾仁芳縱未保留相關匯款憑證 ，亦不能認與常理有悖，另金融行庫運作實務，就客戶相關 存匯款往來等資料，亦未永久保存，從而自不能僅因曾仁芳 未能提出15年前之銀行匯款資料遽認上開借款不實。 ⑵董玉鳳同意以其名義為債務人、並以登記其名下之系爭土地 設定上開抵押權，及何以同意書立前開本票、收據及協議書 等情，已據其陳述：「要借這筆錢當然有同意，但不知道他 們（指王樹禮；下同）沒還錢，所以要被拍賣時（指收受支 付命令），才會認為不應該還這筆錢」（本院卷第97頁反面 ）；「系爭抵押權與借錢都是真的，土地是伊名字，是伊先 生他們祖產，有同意他們借錢，伊沒拿到錢，但知道借錢伊 是債務人，印鑑證明也是伊去申請的，不知道借多少錢，向 民間借錢，以為很快就會還掉，收到法院通知要查封（按指 支付命令之送達），因為這筆錢不是伊借的，當然不願意， 所以表明伊意思聲明異議」（同卷第114 頁反面）。「借據 、本票、協議書上簽名不是伊親署、印章為真，有同意蓋章 ... 是同意用伊名義及土地去借款... （同上卷第97頁）。 依董玉鳳上開陳述，借款雖非董玉鳳親為，而是委由王樹禮 、蕭美秀等出面向民間借貸，但主觀上既認家族有貸款之需 ，土地為夫家所有，進而同意以自己為債務人向外舉債，故
而申請印鑑證明並辦理抵押權登記，更同意王樹禮於借款後 以其名義在各該借據、本票，協議書署名、用印，則依上情 ，堪認已概括授權王樹禮對外借款，借款效力及於董玉鳳， 至該借款事後由何人運用，核與借貸契約之成立無涉。又既 已委由他人貸款，其於事後發現王樹禮未還款，而以伊未與 曾仁芳謀面，不知貸款數額，亦未受領款項等事由對前揭支 付命令聲明異議，無礙其為借款人之實。至蕭美秀所證借款 數額、究係何人借款及受領過程等證述，因事發已隔10餘年 ，致記憶不復清晰而略有出入要屬可能，況蕭美秀就該借款 係任連帶保證人，倘曾仁芳未交付借款，以其為代書之資歷 ，不可能於收受支付命令後，未聲明異議，反且明確證稱曾 仁芳確實有借錢給董玉鳳（原審卷第117 頁）。尤有進者， 董玉鳳等他筆財產前經原審法院強制執行（93執字第60217 號執行事件），已見其資金籌湊之殷，如借款債權及抵押權 非真，理將予以塗銷抵押權，將土地處分後用以清償債務避 免財產遭拍賣賤售，無將之閒置之理。上訴人又主張董玉鳳 上開陳述為臨訟之詞，然董玉鳳係借貸當事人，並就何以同 意以其名義為借款人及設定抵押權情節詳為陳明，且各情不 但無悖於生活經驗，復有上開本票等為證，自屬可採如前， 則除上訴人另為舉證外，應認其上開主張屬臆測之詞，而非 可取。
⑶上訴人又以曾仁芳出借180 萬元於85年12月31日屆期未還， 即於86年12月6 日再貸與董玉鳳100 萬元，且於董玉鳳欠款 10餘年之久，放任不行使抵押權等語。查曾仁芳曾於系爭債 權到期後催討，業經蕭美秀證述（原審卷第121 頁），且89 年8 月3 日曾向原審法院聲請拍賣抵押物獲准（該院89年度 拍字第4304號裁定；本院卷第28至32頁）；另於89年9 月14 日向原審法院聲請對蕭美秀、董玉鳳核發支付命令（89年度 促字第61822 號；本院卷第34至36頁），請求連帶給付250 萬元；於臺灣土地銀行向原審法院聲請對系爭土地強制執行 時，以抵押權人向該院聲明參與分配，後因土地銀行撤回強 制執行致未受償（93年度執字第60217 號；本院卷第41至43 頁）各情為上訴人不爭，則上訴人指稱曾仁芳放任不行使權 利等語已與事實不符。參以曾仁芳主張其因篤信卜卦及相信 因果致未採取更積極追償，有其立證之卜卦單可證（原審卷 第72頁、本院卷第38頁），依該卜卦單之紙質老舊及書寫字 跡之色澤非鮮豔等以觀，顯非臨訟杜撰。次查上訴人主張其 就系爭土地聲請原審法院101 年度司執字第59070 號強制執 行，曾仁芳並未實行系爭抵押權一節固為曾仁芳自承，然辯 以未收到通知。查該案執行法院對曾仁芳通知送達處所為高
雄市○○區○○○路000 巷0 號，業經本院調閱該卷查明， 然曾仁芳於98年11月16日即遷至高雄市前鎮區○○○路000 號17樓之1 ，有上訴人提出之戶籍謄本可稽（原審卷第59頁 ），則曾仁芳主張因未收受通知致未參與分配即非虛詞。按 曾仁芳既因自己宗教信仰，且主觀上認債權已有抵押權設定 可資擔保，即令前債未還及未積極主動聲請強制執行，亦不 能執此認借款不實。
⑷上訴人主張即令曾仁芳確有貸款與王樹禮，因非該抵押權擔 保之債權，抵押權仍因無擔保債權之存在而有違抵押權成立 從屬性云云，並引最高法院72年度台上字第2432號判例要旨 ：「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人 僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人， 應以設定登記之內容為準」、最高法院70年度第18次民事庭 會議決議（三）決議意旨：「抵押權為不動產物權，非經登 記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。 本件抵押權既登記為某甲本人債務之擔保，而不及其他，自 應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之 判斷」。惟承上，系爭借款雖係王樹禮出面為之，但其既經 董玉鳳授權借款、簽發本票、收據及協議書，曾仁芳亦同意 以董玉鳳為借款債務人，並設定系爭抵押權，有前開不動產 登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明等附卷可稽（原 審卷第40至46頁），堪認被上訴間就各該借款已有借貸之合 意，準此，依上開判例意旨更適足說明系爭借款為該抵押權 擔保範圍所及。
⑸上訴人又引最高法院71年度抗字第306 號判例意旨：「抵押 權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權 存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登 記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高 限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記 抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押 人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生 ，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明 瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物」。主張 系爭借款債權成立於抵押權設定之後，有違抵押權從屬性。 查借貸本非要式契約，苟當事人意思表示合致並交付款項， 契約即屬成立，依曾仁芳提出之董玉鳳書立之本票、收據及 協議書等證據，目的在證明借款合意及交付借款之事實，而 非主張共250 萬元借款是於86年12月5 日始成立，此有前開 聲請本票准予拍賣聲請狀等可佐（本院卷第29至32頁），茲 被上訴人於85年10月1 日、86年12月6 日設定之抵押權擔保
債權既經本院認定屬實如前，自無抵押權設定時其擔保債權 不存在情事。況最高法院上開闡釋，乃在區別普通抵押權與 最高抵押權之成立未盡相同，亦即普通抵押權之成立以有擔 保債權存在為要件；至最高限額抵押權則適度放寬特定法律 關係所生之將來債權，亦得以之為擔保債權，非謂抵押權設 定時債權已經存在，此觀實務運作上，無論金融機構或一般 民間借貸，除係舊債權之設定抵押外，新擔保借款所設定之 抵押權，貸與人絕大多數均於辦妥抵押權設定後始交付借款 以資確保債權可徵，且事實上亦無抵押權設定與金錢交付「 同時」之可能，是上訴人引上開判例意旨主張系爭抵押權設 定有違抵押權成立從屬性非可取。
⑹至董玉鳳雖於準備程序上訴人訴訟代理人詢問時陳述：「我 只是同意土地提供擔保，但債務人是王樹禮，借錢還錢都是 王樹禮云云（本院卷第98頁）。然此與其當日先前之陳述及 嗣後言詞辯論陳述不合（詳如四㈡⑵），況如不同意擔任債 務人而是單純抵押物提供人，豈會同意王樹禮代其於上開借 據、本票及協議書署名、用印，於土地登記申請書、不動產 抵押權設定契約書上同意代書、署名用印？是此部分因董玉 鳳不瞭解債務人、抵押人等法律上意義，所為無法效性認知 之陳述，不能執為有利於上訴人之認定。
㈢按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責（最高法院48年上字第29號判例參照） ；次按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互 明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意 人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意 ，始為相當（最高法院51年台上字第215 號判例要旨參照） 。被上訴人間是因董玉鳳家族需款，故而徵得董玉鳳同意後 以其名義借款並以系爭土地設定抵押權擔保如上，核其情節 即與通謀虛偽意思表示不合，此外未據上訴人別為舉證，其 此部分主張不能認為實在。
五、上訴人代位董玉鳳請求曾仁芳塗銷系爭抵押權登記是否有據 ？
系爭抵押權為普通抵押權有前開不動產設定申請書、抵押權 設定契約書及土地登記謄本可稽，且為兩造不爭。上訴人主 張擔保債權全部不存在固非可採，然該第1 、2 順位抵押權 成立時所擔保之借款本金依序150 萬元、100 萬元迭為曾仁 芳自承，溢此部分之抵押權債既不存在，則上訴人依民法第 767 條規定代位董玉鳳請求曾仁芳塗銷超過150 萬元、100 萬元本金部分之抵押債權設定即屬有據，應予准許。至其餘 部分（按：依民法第861 條規定擔保範圍包括其利息、遲延
利息及違約金等），其代位請求塗銷為非正當。六、綜上所述，上訴人主張被上訴人間第1 、2 順位抵押債權於 超過150 萬元、100 萬元本金及該部分之抵押權不存在為可 採；逾此部分之主張為非可取。是其確認超過部分之抵押債 權不存在，及依民法第767 條規定代位董玉鳳請求曾仁芳塗 銷該部分抵押權登記為有據，應予准許。此部分原審為其敗 訴判決，容有未恰。上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄改 判為有理由，自應廢棄原判決改判如主文第2 、3 項所示； 至其餘部分，原判決既無不合，上訴意旨指摘判決違誤為非 正當，應予駁回其上訴。兩造其餘攻擊防禦方法（如蕭美秀 所證抵押設定是否依借款金額加二成等）於訴訟結果不生影 響，故不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第450 條、第44 9條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 陳真真
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
書 記 官 馬蕙梅
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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