臺灣高等法院高雄分院民事裁定 101年度上易字第75號
聲 請 人 同濟堂百貨股份有限公司
法定代理人 譚彩鳳
訴訟代理人 譚玉鳳 同上
上列聲請人因與相對人尖美商業廣場管理委員會等間請求損害賠
償事件，對於民國100 年12月22日臺灣高雄地方法院99年度訴字
第1328號第一審判決提起上訴，就訴訟標的脫漏未判部分，提起
上訴，以聲請補充判決論，本院裁定如下：
主 文
本件移送於臺灣高雄地方法院。
理 由
一、按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或 依職權以裁定移送於其管轄法院。又訴訟標的之一部或訴訟 費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充之 。當事人就脫漏部分聲明不服者，以聲請補充判決論，民事 訴訟法第28條第1 項及第233 條第1 項、第2 項分別定有明 文。次按當事人請求之事項，第一審判決有脫漏者，聲請補 充判決，應向原第一審法院為之，第二審判決有脫漏者，聲 請補充判決，應向原第二審法院為之（參看最高法院21年上 字第2214號判例），是聲請補充判決應專屬於原判決有脫漏 之法院管轄。
二、本件聲請人在第一審審理中，於99年10月21日具狀追加訴訟 標的，主張：蔡勝隆假借不知情之查封人員之手，非法侵奪 譚正中所有之中藥材，迄今皆未返還給譚正中，爰依民法第 767 條前段規定，請求返還其侵奪譚正中所有之中藥材（原 審卷一178 頁），嗣於100 年4 月21日民事準備書狀（八） 附表一第5 頁，就譚正中之「計算債權之依據」欄內有「民 法767 條」之記載（原審卷二163 頁），嗣於100 年11月10 日民事準備書狀（十一）記載：譚正中於本案中是請求尖美 管委會返還93年6 月25日誤封之中藥材，若無法返還應賠償 其價額等語（原審卷三37頁），並於100 年12月1 日言詞辯 論期日援用民事準備書狀（八）附表一所載。被上訴人對於 上訴人為訴之追加，原審判決於事實欄內並未記載關於上訴 人追加依民法第767 條規定為請求之聲明，其理由欄內復記 載：「依民事訴訟法第276 條規定，未於準備程序主張之事 項，除有．．，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。 前項第三款事由應釋明之。原告於本件言詞辯論時，始於． ．追加聲明被告應返還侵奪譚正中所有之中藥材，若不能返 還被侵奪之物品，應賠償其價額，．．依上揭規定，不應准 許；原告就此部分聲明追加依民法第767 條規定為請求，依
同一理由亦不得再為主張」云云，是原審法院未就上訴人所 追加之訴進行言詞辯論後為判決。矧訴之追加，為新訴之一 種，應由受訴法院依民事訴訟法第255 條、第256 條、第25 7 條等相關規定為准駁之裁判。如認原告變更或追加之新訴 ，不備變更或追加之要件者，應認新訴為不合法，以裁定駁 回之，方屬正辦。原審就上訴人所追加之訴，誤為攻擊方法 ，僅在判決理由項下就此部分追加請求記載不得再為主張之 意見，殊有未合。聲請人於原審已為訴之追加，而原審未依 民事訴訟法第255 條、第256 條、第257 條等相關規定為准 駁之裁判，應屬訴訟標的之脫漏。茲聲請人對原判決就其以 民法第767 條規定為訴訟標的，請求相對人應返還譚正中所 有之中藥材，若不能返還，應賠償其價額之脫漏未判部分， 提起上訴，依首揭規定及說明，即應以聲請補充判決論，並 依法移送於漏未裁判之原法院管轄，爰為裁定如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 6 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 劉定安
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 102 年 11 月 6 日
書 記 官 鄭翠芬
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