臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 102年度聲再字第170號
再審聲請人
即受判決人 曾耀慶
上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院101 年度上
重訴字第7 號中華民國101 年8 月31日確定判決（原審案號：臺
灣高雄地方法院101 年度重訴字第12號；起訴案號：臺灣高雄地
方法院檢察署101 年度偵緝字第38號），聲請再審，本院裁定如
下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：原判決所憑之證言，鑑定或通譯已證明其為 虛偽者，得為再審聲請人即受判決人利益聲請再審，刑事訴 訟法第420 條第1 項第2 款定有明文，查刑事告發（偽證） 狀( 下稱證一) ，足稽證明再審聲請人即受判決人曾耀慶（ 下稱聲請人）受證人劉淑微、廖志堅偽證之訟累。又按因發 現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受輕於原判決所認 定之罪名，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第 420 條第1 項第6 款定有明文。查本件原確定判決固認定聲 請人於民國97年4 月21日前某日與鄒長銘、綽號「藍仔」者 、廖志堅、林明逸等共5 人，共同集資新臺幣（下同）600 萬元，由「藍仔」於97年8 月26日前數日，前往泰國地區販 入海洛因磚6 塊，利用不知情之漁船人員，自泰國地區運輸 進入臺灣地區；並認定「藍仔」先以部分價金販入6 塊海洛 因磚，於97年8 月27日上午7 時許將6 塊交付予廖志堅，廖 志堅再於同日上午8 時4 分許，將3 塊海洛因磚交付予聲請 人，嗣廖志堅再於同月28日23時35分許，將1 塊海洛因磚交 付予林明逸，廖志堅則自己分配2 塊海洛因磚等事實。惟聲 請人事前根本未參與投資，謹係事後受託交付聲請人代為保 管，變現而已，此有下列新證據可證，足認聲請人應受輕於 原判決所認定之罪名，由廖志堅與其友人「鐘惠」於97年8 月28日18時53分許之電話通聯此新證據（下稱證二）可知， 廖志堅交付予聲請人之3 塊海洛因，並非屬聲請人所有，而 係廖志堅與劉淑微託交聲請人保管、供其日後自行變現之物 。否則，衡諸常情，廖志堅此際應告知其友人「鐘惠」，其 手中僅有3 塊海洛因磚，始符常理；況且，倘該3 塊海洛因 磚確係聲請人所投資而取得，則衡情理當由聲請人自行主控 其權利，豈有由廖志堅、劉淑微主導其出售之價格之理？又 由廖志堅與聲請人間之97年8 月26日20時31分電話監聽譯文 此新證據（下稱證三）顯示，廖志堅對聲請人陳稱：「...
你自己思考就等於你自己投下去的…」等語，由之足證斯時 聲請人根本未參與投資，廖志堅此時始詢問聲請人是否參與 此事。衡情，倘聲請人先前確已參與投資，則廖志堅於此電 話通聯中，實無要求聲請人思考是否「投下去」之可能，再 廖志堅於97年8 月26日23時12分以電話向聲請人表示：「行 情怎樣到時候再問你」、「你幫我們優先去漂」、「你就辛 苦一點，先漂掉我們的，你知道，我在這一邊的時間短」等 語（下稱證四）；復於電話中向鄒長銘之兄表示：「我就回 來趕快處理一些現金起來」等語（下稱證五）。足證廖志堅 因在臺灣停留時間甚短，因而急欲將海洛因磚出變現，故請 託聲請人幫伊及劉淑微優先去「漂」（即出脫變現之意）， 準此，聲請人係受廖志堅託交保管毒品後，由廖志堅指示是 否變賣該3 塊海洛因磚，並非聲請人自始擁有該3 塊海洛因 磚之權利，故聲請人事前根本並未參與投資運輸、輸入毒品 之事實甚明。又原判決理由謂總投資金額為600 萬元，及總 投資海洛因磚為12塊等情，並說明聲請人、廖志堅、林明逸 等三人投資之金額每塊海洛因磚投資之金額應各為35萬元， 25萬元等語，並於事實認定聲請人分配3 塊、廖志堅分配2 塊、林明逸分配1 塊，理由欄則謂此次先拿一半的貨云云： 一方面卻又漏未審酌亦有參與投資之鄒長銘、「藍仔」等二 人出資款及可分配之海洛因磚數額若干？及其二人何以竟未 受分配之事由予以查明認定並交待其詳，其事實認定顯有錯 誤，且所載理由顯與事實欄所載：「由廖志堅按投資比例」 「將海洛因磚分配」等事實，顯不相符而有重大瑕疵可指， 及重要証據未為調查審酌之違法。綜上所述之新證據暨告發 偽證罪狀，足堪認定聲請人事前確實並未參與投資，僅係事 後意圖販賣而收受3 塊海洛因磚，以便保管，變現而已，自 非運輸及販賣毒品罪之共犯，聲請人所為，應僅係成立較輕 之意圖販賣而持有之罪名，而不成立較重之運輸，販賣毒品 之罪名。原確定判決事實認定錯誤，爰依法提起本件再審聲 請等語。
二、按「判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三 審法院之推事有第四百二十條第五款情形為原因者外，應由 第二審法院管轄之。」刑事訴訟法第426 條第3 項定有明文 。本件判決雖經第三審法院依刑事訴訟法第398 條第1 項規 定自為判決（最高法院101 年度臺上字第5830號判決）確定 ，然經查本案並無同法第420 條第5 款事由，揆諸前開規定 ，本件再審案件自應由本院（第二審法院）管轄，先此敘明 。
三、次按刑事訴訟法第420 條第2 項規定「前項第一款至第三款
及第五款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開 始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。」，故按「刑 事訴訟法第四百二十條第一項第二、三款規定，有罪之判決 確定後，有原判決所憑之證言已證明其為虛偽之情形或受有 罪判決之人，已證明其係被誣告之情形，固得聲請再審，但 各該款所謂已證明其為虛偽或已證明其係被誣告，須其證明 已經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不 足者為限。此觀同條第二項之規定甚明。」（最高法院84年 度台抗字第328 號判決意旨），故本件聲請人聲請再審，以 證人劉淑微、廖志堅有刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款之 規定聲請再審，自須符合刑事訴訟法第420 條第2 項規定， 劉淑微、廖志堅之證言經判決確定證明係虛偽或其刑事訴訟 不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請再審。四、查聲請人雖以證人劉淑微、廖志堅於一審審判程序時，以證 人身份直接在案情有重大利害關係中，故意虛偽陳述與事實 真正相反證詞，於101 年9 月26日對證人劉淑微、廖志堅提 出偽證之告發，有聲請人所提刑事告發狀（即證一）在卷， 惟證人劉淑微、廖志堅尚未經判決偽證確定，依前揭說明， 聲請人以證人劉淑微、廖志堅之證言係虛偽，依刑事訴訟法 第420 條第1 項第2 款聲請再審，自應符合刑事訴訟法第 420 條第2 項規定，即證人劉淑微、廖志堅之證言經判決確 定係虛偽為限，始得聲請再審，是證人劉淑微、廖志堅既未 經法院判決偽證確定，聲請人執證人劉淑微、廖志堅所言係 虛偽為由，依刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款聲請再審云 云，自不符前述法令規定。
五、又按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發現新證據，係 指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所 不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式 上觀察，固不以絕對須經調查程序為要件，惟必顯然可認為 足以動搖原確定判決者，而為受判決人無罪、免訴、免刑或 輕於原判決所認罪名之判決者為限，亦即所謂之「新證據」 ，須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為 更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法 院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時 未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者缺一不 可，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審 新證據之要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年 度台抗字第308 號、92年度台抗字第480 號裁定意旨）。末 按所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認 為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受
有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠 明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之 「確實性」含義不符，亦難據為聲請再審之理由（最高法院 70年度台抗字第161 號裁定意旨）。
六、本件聲請人聲請再審之理由，觀之本件再審聲請狀所附證物 二至四所示之通聯譯文均係於原確定判決調查、審理時即已 存在之事（見原判決書第13、14、19、31-32 、34-36 、41 頁），聲請人並無不知而事後發現之理，故此部分主張與「 嶄新性」之定義有間。又上開聲請意旨所引述之證據內容， 是否詳實完整，可否認定聲請人並無共同販運輸、販賣毒品 等情，皆須經過調查始得辨其真偽，自非顯然足以動搖原確 定判決，而可對聲請人為更有利之判決，亦與上開「確實性 」之要件不合，況聲請狀所示之通聯譯文業經原審為審酌取 捨之證據，已依職權為證據之調查、認定，而於判決理由欄 中詳為論述（見原判決第13、14、16、17、19、31、32、34 -36 、41頁），核其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗法 則及論理法則之漏未調查審酌情事，再聲請意旨所舉前開通 聯譯文內容，均無從推翻原確定判決認定事實之基礎，依前 開判決意旨，其聲請再審理由顯然欠缺「嶄新性」、「確實 性」二要件，而與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所規定 之聲請再審理由不合；是聲請人依據本款規定，聲請再審， 洵屬無據。
七、綜上，本件聲請再審之聲請內容，核與刑事訴訟法第420 條 第1 項第2 款、第6 款規定不符，本件再審之聲請為無理由 ，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 張盛喜
法 官 陳銘珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
書記官 吳華榮