臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第887號
上 訴 人
即 被 告 陳建威
選任辯護人 楊櫻花律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
2 年度訴字第415 號中華民國102 年7 月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第10102 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳建威（綽號『小威』）明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可，不 得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，以其所有並持用之門號0000000000號行動電話 作為與購毒者聯絡之工具，並以其所有電子磅秤作為販賣毒 品秤重所用之工具，自102 年1 月27日起至同年4 月10日止 ，分別於附表一編號1 至5 所示時間、地點，以附表一編號 1 至5 所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編 號1 至5 所示之林原達、李偉誠、陳孟鎧。
二、因警方人員對陳建威所有並持用之0000000000號行動電話實 施通訊監察，發現陳建威與林原達、李偉誠、陳孟鎧間有可 疑之通聯內容，乃於民國102 年4 月17日21時20分許，持法 院核發之搜索票至陳建威位於高雄市○○區○○街00號15樓 之1 之住處實施搜索，當場查扣陳建威所有如附表二編號1 至6 所示之物，因而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決理由所引用之各 項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均 據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告 、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表
示同意作為證據（本院卷第47頁、60-63 頁）及未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無 違法不當等情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案 之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證 據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告陳建威（下稱被告）就附表一編號1 至5 之犯罪事實，迭於偵查、原審及本院審理中均自白不諱（見 偵卷第19頁反面、89至90頁、原審卷第10至12頁、123 頁、 211 頁、本院卷64-65 頁），核與證人林原達、李偉誠、陳 孟鎧於偵訊中證述情節大致相符（見偵卷第14至15頁、37至 38頁、74至76頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（ 見警卷第13至16頁）、扣押物照片9 張、販毒蒐證照片共21 張（見警卷第25至27頁、61至64頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄 表3 張（見警卷第57頁、偵卷第32頁、49頁）、通訊監察譯 文（見警卷第28至31頁、45頁、60至61頁）在卷可稽。另附 表一編號5 所示之購買毒品者即陳孟鎧於102 年4 月10日為 警查扣之毒品1 包；附表一編號4 所示購買毒品者即李偉誠 於102 年4 月5 日為警查扣之毒品1 包，經送驗結果，均呈 甲基安非他命陽性反應，此有高雄醫學院檢驗報告、凱旋醫 院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份（見原審卷第180 頁、18 2 頁）；購毒者陳孟鎧採尿送檢結果，亦呈甲基安非他命陽 性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報 告暨尿液採證代碼對照表各1 份（見偵卷第97頁）附卷可參 ，足見被告前開任意性自白與事實相符。
二、按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之 工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖 ，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人 ，甘冒再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。且 毒品可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，亦隨雙方 關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素 ，機動的調整。因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均 臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺 取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確 未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。甲 基安非他命毒品係屬違禁物，數量稀少，價格高昂，取得不 易，凡為有償之交易行為，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法 辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，依被告於原 審審理中自承：販賣毒品是有從中獲得一點小利益等語（見
原審卷第215 頁），準此，被告顯有因轉售甲基安非他命而 獲取利潤，則其從事上開附表一編號1 至5 販賣第二級毒品 犯行時，主觀上有藉此營利之意圖甚明。綜上所述，被告如 附表一編號1 至5 所示之犯行，均堪認定，應依法論科。三、至於被告與證人林原達、李偉誠、陳孟鎧渠等間交付、取得 之客體，雖均稱係安非他命，惟國內查獲之安非他命，以甲 基安非他命為主，安非他命甚為罕見，一般施用毒品者所指 之安非他命，應為甲基安非他命，購毒者李偉誠、陳孟鎧被 查獲時所持有之物，亦為甲基安非他命，此有前開檢驗報告 在卷可徵，是被告販賣之物，應為甲基安非他命，一併敘明 。
四、論罪科刑
（一）查甲基安非他命係屬第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款定有明文，核被告就附表一編號1 至5 所 示販賣第二級毒品甲基安非他命共5 次之犯行，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告 為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。被告所犯前開5 罪，均犯意各別， 行為互殊，均各應予分論併罰。
（二）被告對於本案5 次所為之販賣第二級毒品犯行，除於原審 審理中自白外，均尚曾於偵查中坦認犯行，均應依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。又被告雖供出 其毒品來源係向綽號「英姐」之女子所購得等語（見警卷 第10頁），惟經原審依職權函詢高雄市政府警察局刑事警 察大隊有無因被告陳建威之供述而查獲其他正犯或共犯， 經該大隊函覆：經查本案犯嫌陳建威販毒案並無因其所供 述而查獲其他正犯或共犯，此有高雄市政府刑事警察大隊 102 年6 月3 日高市警刑大偵24字第00000000000 號函（ 見原審卷第33頁）存卷可查，是被告無從依毒品危害防制 條例第17條第1 項之規定再遞減輕其刑，附此敘明。五、上訴駁回之理由
原判決認被告販賣第二級毒品部分，事證明確，因而適用毒 品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第 9 款等規定，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命有害 於人體，為牟取不法利益，竟仍分別販賣甲基安非他命予購 毒者林原達等人，殘害他人之身心健康，所為誠屬不該。另 衡以被告於偵訊、審理中均坦承犯行，及被告販賣第二級毒 品之數量、所得均尚屬小額，販賣情節非甚重大。再兼衡被 告販賣第二級毒品甲基安非他命有5 次，然對象僅3 人，暨
被告高中肄業之智識程度，從事電焊技工，平均月收入為4 萬元之生活狀況等一切情狀，量處如附表一所示之刑，合併 定應執行有期徒刑6 年（按刑法第50條經總統於102 年1 月 23日以華總一義字第00000000000 號公布，修正後規定：「 第五十條裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形 之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之 罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得 易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞 動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請 求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定之」，本案 被告所犯上開5 罪，均無修正後刑法第50條第1 項但書所規 定不得併合處罰之情形，自得定其應執行刑）。並就沒收部 分敘明：
（一）扣案如附表二編號1 所示搭配門號0000000000號（含SI M 卡）使用之行動電話1 具，為被告分別用以犯如附表 一各編號所示販賣第二級毒品所用之物，上開行動電話 門號SIM 卡之申辦人雖為金潘金編（見原審卷第159 頁 ），而非被告，但被告於原審審理時供稱：電話不是伊 申請的，是家人申請的，但電話是伊在使用，是伊所有 等語（見原審卷第12頁、124 頁），依被告分別以上開 行動電話作為販賣毒品聯絡工具使用之情，足認該行動 電話應係被告所有，並分別供其犯如附表一各編號犯罪 所用之物；附表二編號3 所示之物，亦係被告所有供犯 本案販賣第二級毒品罪所用之物，業據其於原審審理中 自承在卷（見原審卷第12、124 頁），均應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，分別在被告各次犯罪項下 宣告沒收。扣案如附表二編號2 所示之物，係被告所有 ，且係其預備販賣甲基安非他命分裝所用，要據被告於 原審審理中自承不諱（見原審卷第124 頁），爰依刑法 第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。
（二）被告所犯如附表一編號3 犯行販賣第二級毒品甲基安非 他命所得部分，證人林原達於偵訊時證稱：伊在電話中 沒有說要欠部分的錢，當天伊就給1,300 元，可能是見 到面了，他也不好意思不把毒品給伊等語（見偵卷第76 頁），復查無其他事證足證證人林原達有支付本次犯行 新臺幣（下同）2,000 元價金中其餘價金700 元予被告 ，依罪疑唯輕之法理，應認證人林原達尚未支付該次購 毒其餘價金700 元，是被告就所犯如附表一編號3 犯行 販賣第二級毒品甲基安非他命所得，應認定為1,300 元 。被告所犯如附表一編號4 犯行販賣第二級毒品甲基安
非他命所得部分，被告雖於原審審理中陳述：附表一編 號4 所示之犯行，購毒者李偉誠僅交付5,500 元云云， 惟查被告於偵訊時供稱：伊有交安非他命給李偉誠，也 有跟他收7,000 元等語（見偵卷第89頁反面），且證人 李偉誠於偵訊、原審審理中證述：伊在伊的車上交易毒 品，伊交7,000 元給陳建威，伊與陳建威無仇怨糾紛， 不需要故意陷害被告等語（見偵卷第37頁反面、原審卷 第194 頁），衡諸證人李偉誠與被告並無仇隙，亦無甘 冒偽證重罪而無端誣攀、構陷之動機，所述亦與被告偵 訊時所述相符，堪信為真，故被告於附表一編號4 犯行 之所得，應認定為7,000 元無誤。被告就附表一各次販 賣第二級毒品之所得，合計共9,800 元），雖未扣案， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別在 被告各罪項下宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時， 仍以其財產抵償之。
（三）扣案如附表二編號4 所示之物，業據被告於偵訊、原審 審理時陳述：係在警方查獲之前一天，業主給伊的貨款 ，不是販毒所得等語（見偵卷第90頁、原審卷第124 頁 ），且卷內查無證據證明為被告於附表一各次販賣第二 級毒品之所得，自無從宣告沒收。又扣案如附表二編號 5、6 所示之物，亦均無證據證明與本案有何相關，自無 從為沒收或沒收銷燬之宣告。
經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適。被告及辯 護人上訴仍執原審量刑過重及未依刑法第59條予以酌減其刑 云云。然按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者， 始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由 減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減 輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時， 始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字 第1862號判決意旨參照）。次按刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊原因與環境等情狀，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有 其適用（最高法院28年上字第1064號、51年臺上字第899 號 判例意旨可資參照）。本件被告在客觀上並無何等「犯罪之 情狀顯可憫恕」之情狀，被告依上開毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定減刑後，亦難認其法定刑期有何過重之情形 ，業經原判決詳述在案，考以販賣毒品之立法目的，係為防 止毒品氾濫，影響國人健康，維護國內治安，倘遽予憫恕被 告並減輕其刑，無法達到刑罰特別預防之目的，另衡諸社會
一般人客觀標準，本案並無何等足以引起一般同情之客觀情 狀而應予以憫恕，本院因認不宜依刑法第59條規定酌減其刑 ，以符毒品危害防制條例嚴禁毒害之立法意旨。又原審審酌 被告犯罪之一切情狀而量刑，已經從輕。被告及其辯護人又 未敘述原審判決之量刑，有何未合乎法律之目的，違背內部 性界限，或違反比例原則、平等原則、公平正義等法則，導 致量刑過重之具體理由，被告及其辯護人執之上訴，即無理 由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 王憲義
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
書記官 許珈綺
附表一：
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│編號│購毒者│交易時間 │交易地點 │ 交易方式 │ 原審主文 │
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│ 1 │林原達│102年1月27│高雄市三民區│林原達於102年1月27日凌晨│陳建威犯販賣第二級毒品罪│
│ │ │日凌晨1時 │灣復街15號大│1時9分23秒以門號0000000 │，處有期徒刑叁年陸月，扣│
│ │ │9分與3時14│樓1樓電梯口 │525號行動電話撥打陳建威 │案如附表二編號1 至3 所示│
│ │ │分間某時 │（陳建威住處│所持用之門號0000000000號│之物及販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │樓下） │行動電話，表示欲購買500 │新臺幣伍佰元，均沒收，販│
│ │ │ │ │元之甲基安非他命後，林原│賣第二級毒品所得新臺幣伍│
│ │ │ │ │達即於左列時間，前往左列│佰元，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │地點，由陳建威交付甲基安│收，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │非他命1 包與林原達，並向│ │
│ │ │ │ │林原達收取500 元現金。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 2 │林原達│102年1月29│高雄市三民區│林原達於102年1月29日凌晨│陳建威犯販賣第二級毒品罪│
│ │ │日凌晨2時 │灣復街15號大│1時53分40秒以門號0000000│，處有期徒刑叁年陸月，扣│
│ │ │11分許 │樓1樓電梯口 │525號行動電話撥打陳建威 │案如附表二編號1 至3 所示│
│ │ │ │（陳建威住處│所使用之門號0000000000號│之物及販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │樓下） │行動電話，表示欲購買500 │新臺幣伍佰元，均沒收，販│
│ │ │ │ │元之甲基安非他命後，林原│賣第二級毒品所得新臺幣伍│
│ │ │ │ │達即於左列時間，前往左列│佰元，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │地點，由陳建威交付甲基安│收，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │非他命1包與林原達，並向 │ │
│ │ │ │ │林原達收取500元現金。 │ │
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│3 │林原達│102年3月5 │高雄市三民區│林原達於102年3月5日19時 │陳建威犯販賣第二級毒品罪│
│ │ │日19時50分│灣復街15號大│38分53秒以門號0000000000│，處有期徒刑叁年柒月，扣│
│ │ │許 │樓1樓電梯口 │號行動電話撥打陳建威所使│案如附表二編號1 至3 所示│
│ │ │ │（陳建威住處│用之門號0000000000號行動│之物及販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │樓下） │電話，表示欲購買甲基安非│新臺幣壹仟叁佰元，均沒收│
│ │ │ │ │他命約1 公克後，林原達即│，販賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │於左列時間，前往左列地點│幣壹仟叁佰元，如全部或一│
│ │ │ │ │，由陳建威交付約1 公克、│部不能沒收，以其財產抵償│
│ │ │ │ │價值2000元之甲基安非他命│之。 │
│ │ │ │ │1 包與林原達，並向林原達│ │
│ │ │ │ │收取1300元現金（約定其餘│ │
│ │ │ │ │價金後付）。 │ │
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│ 4 │李偉誠│102年4月5 │高雄市三民區│李偉誠於102年4月5日22時 │陳建威犯販賣第二級毒品罪│
│ │ │日22時55分│鼎山街與灣復│31分32秒，以門號00000000│，處有期徒刑叁年玖月，扣│
│ │ │許 │街口、車牌號│12號行動電話與陳建威所使│案如附表二編號1 至3 所示│
│ │ │ │碼3886-K3號 │用之門號0000000000號行動│之物及販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │自用小客車上│電話聯絡後，李偉誠即於左│新臺幣柒仟元，均沒收，販│
│ │ │ │ │列時間，駕駛車牌號碼0000│賣第二級毒品所得新臺幣柒│
│ │ │ │ │-K3號自用小客車至左列地 │仟元，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │點，等候陳建威上車後，由│收，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │陳建威交付含袋毛重3.8公 │ │
│ │ │ │ │克之甲基安非他命1包與李 │ │
│ │ │ │ │偉誠，並向李偉誠收取7000│ │
│ │ │ │ │元現金（隨後李偉誠於同日│ │
│ │ │ │ │23時許，在左列地點，為警│ │
│ │ │ │ │查獲其持有上開甲基安非他│ │
│ │ │ │ │命1包）。 │ │
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│ 5 │陳孟鎧│102年4月10│高雄市左營區│陳孟鎧於102年4月10日17時│陳建威犯販賣第二級毒品罪│
│ │ │日20時20分│崇德路「大千│18分32秒、18時8分56秒， │，處有期徒刑叁年陸月，扣│
│ │ │許 │自助餐」附近│以門號0000000000號行動電│案如附表二編號1 至3 所示│
│ │ │ │某巷內 │話與陳建威所使用之門號09│之物及販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │ │00000000號行動電話聯絡後│新臺幣伍佰元，均沒收，販│
│ │ │ │ │，陳孟鎧即於同日20時7分 │賣第二級毒品所得新臺幣伍│
│ │ │ │ │許，前往高雄市左營區博愛│佰元，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │路與崇德路口之「東京藥局│收，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │」與陳建威會合，陳孟鎧陪│ │
│ │ │ │ │同陳建威至崇德路「大千自│ │
│ │ │ │ │助餐」用餐，陳孟鎧在該自│ │
│ │ │ │ │助餐店內將購毒價金500元 │ │
│ │ │ │ │交付與陳建威，陳建威再於│ │
│ │ │ │ │左列時間，騎乘機車載陳孟│ │
│ │ │ │ │鎧至左列地點，交付甲基安│ │
│ │ │ │ │非他命1包與陳孟鎧（隨後 │ │
│ │ │ │ │陳孟鎧於同日20時30分許，│ │
│ │ │ │ │在高雄市左營區文康路181 │ │
│ │ │ │ │號「大手燒」餐廳之男廁所│ │
│ │ │ │ │前為警查獲其持有上開甲基│ │
│ │ │ │ │安非他命1包）。 │ │
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附表二
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│編號│ 名稱 │ 備註 │
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│ 1 │搭配門號0000000000號（含│依毒品危害防制條例第19條第1 項規定│
│ │SIM 卡）使用之SAMSUNG 行│沒收。 │
│ │動電話1 具 │ │
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│ 2 │空夾鍊袋12個 │依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收。│
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│ 3 │電子磅秤1個 │依毒品危害防制條例第19條第1 項規定│
│ │ │沒收。 │
│ │ │ │
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│ 4 │新臺幣8,800元 │無證據證明為本案販賣所得。 │
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│ │ │ │
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│ 5 │玻璃球吸食器3個 │無證據證明與本案販賣有關。 │
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│ 6 │甲基安非他命殘渣袋4個 │無證據證明與本案販賣有關。 │
│ │ │ │
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