臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第871號
上 訴 人
即 被 告 李國忠
選任辯護人 張宗隆律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
1 年度訴字第1494號中華民國102 年7 月8 日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第6878號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李國忠犯如附表所示之罪，分別處如附表主文欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑叁年拾月。扣案之SAMSUNG 牌白色行動電話壹支（含SIM 卡壹張、門號○○○○○○○○○○號）、郵局存簿壹本、電子磅秤壹台及夾鏈袋壹包均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣玖萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、李國忠（另犯販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥部分 ，業經台灣屏東地方法院於101 年12月12日以101 年度訴字 第1057號，就其所犯販賣第二級毒品甲基安非他命，計3 罪 ，分別量處有期徒刑1 年10月、2 年、1 年6 月，轉讓禁藥 部分，量處有期徒刑3 月，應執行有期徒刑3 年，已告確定 在案），明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款所列之第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號 行動電話作為販毒之聯絡工具，於如附表所示之時間、地點 ，以附表所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉益 寬，共4 次。嗣經警持臺灣雲林地方法院所核發之101 年度 聲監字第52號、101 年度聲監續字第118 號、101 年度聲監 續字第181 號通訊監察書，依法執行通訊監察後，再持同法 院所核發之101 年度聲搜字第384 號搜索票，於同年6 月12 日12時20分許，在屏東縣屏東市○○路000 ○0 號李國忠之 居所，及其所駕駛之車牌號碼000-00號計程車內執行搜索， 並扣得李國忠所有，供前揭犯罪所用之郵局存簿1 本、電子 磅秤1 台、夾鏈袋1 包、SAMSUNG 牌白色手機1 支（含0000 000000號SIM卡1 張）等物，而查悉上情。二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總隊中部地區巡防局移送臺 灣雲林地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣屏 東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。查本院用以認定本案而具傳聞性質之證據，因 檢察官、被告及其辯護人分別於本院準備程序及言詞辯論時 ，均就該等證據之證據能力或表示同意有證據能力或表示無 意見（見本院卷第55-57 頁、第81頁），且迄言詞辯論終結 前亦均未就上開證據之證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第 159 條之5 第2 項規定，視為同意作為證據，而基於尊重當 事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於 真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無 違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為 證據為適當，依上揭規定，洵具證據能力，且均經依法踐行 調查證據程序，自得以之為判斷之依據。
貳、實體上認定
一、上開事實，迭據上訴人即被告（下稱被告）李國忠於偵訊、 原審及本院審理時均坦承不諱（見偵二卷第7-9 頁；偵四卷 第37-38 頁；原審卷第25頁、第114 頁；本院卷第54頁、第 80頁反面、第87頁反面），核與證人劉益寬於警詢陳述其於 如附表所示之時、地、金額向被告購買第二級毒品甲基安非 他命之情節（見警卷第13-16 頁）相符。另被告於附表編號 2 、3 所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 劉益寬之情節，亦與證人周素玉於偵訊證述情節，大致相符 （見偵四卷第38-40 頁），並有臺灣雲林地方法院核發之10 1 年度聲監字第52號、101 年度聲監續字第118 號、101 年 度聲監續字第181 號通訊監察書各1 紙、劉益寬所持用之門 號0000000000號通訊監察譯文1 份、臺灣雲林地方法院核發 之101 年度聲搜字第384 號搜索票1 紙、海岸巡防總局中部 地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場搜 索照片22幀、被告李國忠郵局存簿影本1 份附卷可稽（見偵 一卷第55-56 頁、警卷第4-8 頁、第41-47 頁、第70-80 頁 、第81-83 頁、原審卷第61-63 頁），復有被告所有之郵局 存簿1 本、電子磅秤1 台、SAMSUNG 白色手機1 支（含SIM 卡1 張、門號0000000000號）及夾鏈袋1 包扣案可憑，是上
開證人劉益寬、周素玉之證述，及扣案之物證，均可做為被 告自白之補強證據，故是被告前揭任意性自白，既與事實相 符，其自白附表所示之時、地販賣甲基安非他命之事實，自 堪信為真實。
二、按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意 圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」， 有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」，即犯罪之目的 ，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已 足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院99年度台上 字第2109號判決參照）。而按販賣之利得，除被告坦承犯行 或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。衡諸甲 基安非他命毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀 ，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的 ，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣 之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背 社會通常經驗之合理判斷。是本件購毒者劉益寬自101 年2 月14日至同年3 月14日分別向被告李國忠購買第二級毒品甲 基安非他命共3 次乙節（即附表編號1 至3 ），除有販賣毒 品之外觀外，被告尚坦承有營利之意圖，是被告此部分之行 為即成立販賣第二級毒品；另購毒者劉益寬於同年4 月6 日 又向被告購買第二級毒品甲基安非他命1 次（即附表編號4 ），該次交易雖未當場付款，而係向被告賒欠購買甲基安非 他命之價金1 萬5000元，且事後亦查無證據可資證明劉益寬 已給付該次購毒之價金，惟揆諸上開判決意旨，亦應認被告 如附表編號4 所示之販賣第二級毒品行為屬有償之對價行為 。綜上所述，本件被告犯如附表所示之4 次販賣甲基安非他 命予劉益寬事證，已臻明確，犯行洵堪認定。
參、論罪科刑、撤銷改判及沒收
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品。核被告李國忠所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告販賣第二級毒 品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。又被告李國忠就附表各編號所示之犯行間 ，均犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。另按毒品危害 防制條例第17條增列第2 項於偵查及審判中自白者，減輕其 刑之規定，乃採寬厚之刑事政策，以鼓勵毒販自白認罪，開 啟其自新之路。該條所謂於偵查中及審判中均自白，係指行 為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷
次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實 體法或程序法，其最重要之原則迨為對行為人有利之原則。 該條之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及 審判中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次 陳述，各有一次以上之自白，即已完全合致第17條第2 項規 定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（最高法院98 年度台上字第7231號、99年度台上字第815 號、第2423號判 決參照），是本件被告雖於臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 101 年6 月13日訊問時稱本件係「代購」並非「販賣」，惟 於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官101 年10月16日訊問時， 已坦承本件係「販賣」，且於原審及本院審理時，亦均坦承 販賣甲基安非他命等情不諱，參照上開最高法院判決意旨， 應認本件被告仍屬偵查及審理時，均已自白犯罪，故被告所 犯如附表所示之4 次販賣甲基安非他命行為，均依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。又被告於遭查獲後 ，即供稱其毒品來源為林詠昊，嗣後亦因其供述而循線查獲 等情，此有高雄市政府警察局仁武分局函（高市警仁分偵字 第00000000000 號、00000000000 號），及檢附被告於101 年8 月3 日警詢筆錄、仁武分局101 年11月15日刑事案件移 送書（本院卷第39-43 頁、第66-69 頁），堪認林詠昊確係 因被告之供述，因而查獲其毒品（甲基安非他命）之來源， 是被告自應再依毒品危害防制條例第17條第1 項，就被告前 揭所犯如附表所示之販賣甲基安非他命4 次犯行，均予以減 輕其刑，並各遞減輕其刑（按刑第71條第2 項規定：有2 種 以上之減輕者，先依較少之數減輕之，即依前開條例第2 項 減輕後，再依同條第1 項減輕之）。
二、又按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得 為之，刑法第59條定有明文，故法院審酌刑法第57條各款所 列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認為被告之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，即使科以最低 度刑，仍嫌過重時，始得依此條規定減輕其刑（最高法院10 1 年度台上字第3922號判決參照）。本件被告李國忠則犯有 附表一編號1 至4 所示之販賣第二級毒品罪，已如上述，其 所犯附表一編號1 至3 所犯罪所得金額，已達9 萬9000元（ 另附表一編號4 部分，係購毒者劉益寬賒欠1 萬5000元，業 經認定如前），故被告上開4 次販賣甲基安非他命所為，已 難認有何失慮而觸犯刑章，故其所犯之情節，自難認有何可 憫恕之處，應認與刑法第59條減刑之要件不符。故被告上訴 理由認：原審法院未予審酌被告販賣甲基安非他命之情節， 已有憫恕之處，而依刑法第59條之規定減刑，有失比例原則
云云（本院卷第14頁），則有誤會。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見；惟查㈠被告上開所為，已 符合毒品危害防制條例第17條第1 項之供出毒品來源之減刑 要件，原審漏未審酌，自有未合。㈡原審對附表編號3 部分 ，其事實欄認定被告販賣甲基安非他命所得為1 萬2000元， 惟於主文欄卻諭知「未扣案販賣毒品所得新台幣貳萬貳仟元 沒收」，則主文與事實，已有矛盾。被告上訴意旨認其已符 合毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之要件，而指摘原判 決不當，為有理由（至於被告主張原審未依刑法第59條減刑 部分，則無理由，詳前述），原判決既有上開瑕疵，自應由 本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告李國忠不思依循正軌， 而無視政府反毒政策及宣導，而仍販賣第二級毒品甲基安非 他命，對於甲基安非他命施用來源之提供有所助益，影響所 及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之 法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益 所可比擬，自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難 ，又其每次販賣第二級毒品甲基安非他命所得金額，均在萬 元以上，犯罪情節已較一般小盤毒犯為重，影響層面明顯較 單純少量販賣毒品者重，量刑本不宜從輕，惟念其事後已坦 承犯行，尚見悔意，犯後態度尚可，且又供出毒品來源，以 利警方得以追查，並已破獲供應毒品之上游，復考量其犯罪 手法、智識程度及販賣毒品之數量，及其他一切情狀，爰分 別量處如附表編號1-4 主文欄所示之有期徒刑。扣案之SAMS UNG 牌白色行動電話1 支（含SIM 卡1 張、門號0000000000 號）、郵局存簿1 本、電子磅秤1 台及夾鏈袋1 包，均係被 告所有，並供本件各次犯罪所用之物，已據被告供明在卷（ 原審卷第121 頁反面），各應依毒品危害防制條例第19條第 1 項前段，均沒收，未扣案各次販賣毒品分別為6 萬5000元 、2 萬2000元、1 萬2000元均諭知沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。併依法定其應執行刑，如主文第 二項所示。另本件警方於查獲時自被告上址居所及計程車上 所扣得之第二級毒品甲基安非他命2 包（毛重0.35公克、0. 95公克），雖經高雄市立凱旋醫院濫用藥物實驗室鑑定後， 均呈現第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋 醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙附卷可參（原審卷第15頁 ），惟該扣案之甲基安非他命2 包係供被告自行施用，而非 其本件販賣毒品所剩餘，業經被告供承在卷（原審卷第121 頁背面），且無證據證明與本案有關，故不予宣告沒收。至 於其餘遭警搜索並扣案之筆記本2 本、第三級毒品愷他命1 罐（毛重12.3公克）、第三級毒品愷他命1 包（毛重17.3公
克）、SAMSUNG 牌黑色行動電話1 支（含SIM 卡1 張、門號 0000000000號）、SAMSUNG 牌白色行動電話1 支（含SIM 卡 1 張、門號0000000000號）、白色粉末1 包（毛重3.6 公克 ）、裝愷他命盒子1 個、台灣大哥大SIM 卡1 張（門號0000 000000號）、Sony-Ericsson 牌黑色行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、NEC 牌銀黑色行動電話1 支（含SIM 卡1 張、門 號0000000000號）、毒品吸食器玻璃球1 顆、愷他命吸食器 1 組等物，其中疑似海洛因之白色粉末1 包部分（驗餘淨重 2.88公克），經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，未發 現含有法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定 書1 紙在卷可參（見偵一卷第94頁），自非違禁物或毒品， 當不予宣告沒收銷燬；其餘扣案物品，亦均乏證據證明與本 件販賣第二級毒品有所關聯，亦均不予宣告沒收，附此敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊飛宗
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
書記官 白 蘭
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│時間 │地點 │販賣金額/ 數量│ 販賣方式 │主文欄（含沒收） │
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│ 1 │101 年2 │南投縣鹿谷│6 萬5000元/ 半│劉益寬於101 年2 月13日│李國忠販賣第二級毒│
│ │月14日上│鄉鹿谷村新│兩（約19公克）│21時06分許，以其所持用│品，處有期徒刑貳年│
│ │午6 時48│和巷53號附│ │之門號0000000000號行動│貳月。扣案之SAMSUN│
│ │分許後之│近籃球場 │ │電話撥打李國忠所持用之│G牌白色行動電話壹 │
│ │某時 │ │ │門號0000000000號行動電│支（含SIM卡壹張、 │
│ │ │ │ │話聯絡約定購買第二級毒│門號○九二二六三八│
│ │ │ │ │品甲基安非他命後，李國│三九四號）、郵局存│
│ │ │ │ │忠於同年月14日6 時48分│簿壹本、電子磅秤壹│
│ │ │ │ │在左列地點以上開行動電│台及夾鏈袋壹包均沒│
│ │ │ │ │話告知劉益寬已抵達，劉│收。未扣案販賣毒品│
│ │ │ │ │益寬遂於左列時間前往左│所得新臺幣陸萬伍仟│
│ │ │ │ │列地點與李國忠見面，李│元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │國忠交付半兩之甲基安非│部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │他命與劉益寬後，劉益寬│財產抵償之。 │
│ │ │ │ │先交付現金2 萬3000元，│ │
│ │ │ │ │再於同日某時許以匯款方│ │
│ │ │ │ │式，匯款4 萬2000元至李│ │
│ │ │ │ │國忠郵局帳號：00000000│ │
│ │ │ │ │175075 號之帳戶內。 │ │
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│ 2 │101 年3 │南投縣鹿谷│2 萬2000元/2錢│劉益寬於101 年3 月6 日│李國忠販賣第二級毒│
│ │月7 日凌│鄉鹿谷村新│（約7.5 公克）│18時01分許，以其持用之│品，處有期徒刑壹年│
│ │晨3 時29│和巷53號附│ │門號0000000000號行動電│拾月。扣案之SAMSUN│
│ │分許後之│近某魚池 │ │話撥打李國忠持用之0922│ G牌白色行動電話壹│
│ │某時 │ │ │638394號行動電話，表明│支（含SIM 卡壹張、│
│ │ │ │ │要購買第二級毒品甲基安│門號○九二二六三八│
│ │ │ │ │非他命，嗣於翌日上午3 │三九四號）、電子磅│
│ │ │ │ │時29分許，李國忠到達左│秤壹台及夾鏈袋壹包│
│ │ │ │ │列地點，再以上開行動電│均沒收。未扣案販賣│
│ │ │ │ │話門號撥打劉益寬上開行│毒品所得新臺幣貳萬│
│ │ │ │ │動電話門號告知即將抵達│貳仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │，後劉益寬即前往左列地│或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │點與李國忠見面，由李國│以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │忠交付第二級毒品甲基安│ │
│ │ │ │ │非他命2 錢與劉益寬，並│ │
│ │ │ │ │收取2萬2000元。 │ │
├──┼────┼─────┼───────┼───────────┼─────────┤
│ 3 │101 年3 │屏東縣長治│1 萬2000元/1錢│李國忠於101 年3 月13日│李國忠販賣第二級毒│
│ │月14日凌│鄉○道○號│（約3.75公克）│22時29分許，以其持用之│品，處有期徒刑壹年│
│ │晨1 時36│長治交流道│ │門號0000000000號行動電│拾月。扣案之SAMSUN│
│ │分後之某│附近某空地│ │話撥打劉益寬持用之門號│G 牌白色行動電話壹│
│ │時 │ │ │0000000000號，詢問劉益│支（含SIM 卡壹張、│
│ │ │ │ │寬是否欲購買第二級毒品│門號○九二二六三八│
│ │ │ │ │甲基安非他命，劉益寬表│三九四號）、電子磅│
│ │ │ │ │示願意購買後，於翌日凌│秤壹台及夾鏈袋壹包│
│ │ │ │ │晨1 時36分許，李國忠到│均沒收。未扣案販賣│
│ │ │ │ │達左列地點並以上開行動│毒品所得新臺幣壹萬│
│ │ │ │ │電話門號撥打劉益寬上開│貳仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │行動電話門號告知已經抵│或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │達，劉益寬遂前往左列地│以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │點，李國忠即交付第二級│ │
│ │ │ │ │毒品甲基安非他命與劉益│ │
│ │ │ │ │寬，並收取1 萬2000元。│ │
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│ 4 │101 年4 │雲林縣麥寮│1 萬5000元/1錢│李國忠於101 年4 月6 日│李國忠販賣第二級毒│
│ │月6 日上│鄉後安村附│（約3.75公克）│凌晨0 時51分以其持用之│品，處有期徒刑壹年│
│ │午3 時53│近某處 │ │門號0000000000號行動電│拾月。扣案之SAMSUN│
│ │分後之某│ │ │話撥打劉益寬持用之門號│G 牌白色行動電話壹│
│ │時 │ │ │0000000000號行動電話，│支（含SIM 卡壹張、│
│ │ │ │ │詢問劉益寬是否欲購買第│門號○九二二六三八│
│ │ │ │ │二級毒品甲基安非他命，│三九四號）、電子磅│
│ │ │ │ │劉益寬表示願意購買後，│秤壹台及夾鏈袋壹包│
│ │ │ │ │李國忠即前往雲林縣麥寮│均沒收。 │
│ │ │ │ │鄉之麥寮工業區（起訴書│ │
│ │ │ │ │誤植為彰化縣麥寮工業區│ │
│ │ │ │ │），於同日上午3 時53分│ │
│ │ │ │ │以上開行動電話撥打劉益│ │
│ │ │ │ │寬上開行動電話表示其已│ │
│ │ │ │ │到達麥寮工業區大門附近│ │
│ │ │ │ │，劉益寬遂前往左列地點│ │
│ │ │ │ │與李國忠見面，李國忠交│ │
│ │ │ │ │付1 錢甲基安非他命與劉│ │
│ │ │ │ │益寬，並未收取價金，而│ │
│ │ │ │ │讓劉益寬賒欠價金1 萬50│ │
│ │ │ │ │00元。 │ │
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