臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第466號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊進旺
張簡如雅女 民國00年00月0日生
共 同
選任辯護人 鍾義律師
上 訴 人
即 被 告 曹政介
上一被告之 黃俊嘉律師
選任辯護人 孫嘉佑律師
上 訴 人
即 被 告 林世奇 男 民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住高雄市○○區○○路00號
上一被告之 薛西全律師
選任辯護人 陳思潔律師
劉妍孝律師
上 訴 人
即 被 告 王世濬 男 民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住高雄市○○區○○路000號
上一被告之 吳剛魁律師
選任辯護人 王志雄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院101 年度訴字第738 號中華民國102 年2 月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第416 、7279
、8249、8250、12310 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊進旺有罪、曹政介、林世奇、王世濬部分暨定執行刑部分均撤銷。
楊進旺共同販賣第一級毒品，共陸罪，各處如附表二編號1至6主文欄所示之刑；又販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑陸年，扣案附表六編號1 至2 所示之物，均沒收銷燬；扣案附表六編號3 至4 所示之物均沒收。應執行有期徒刑貳拾年，扣案附表六編號1至2 所示之物均沒收銷燬；扣案如附表六編號3 、4 、6 所示之物、未扣案行動電話貳支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各壹只）均沒收；未扣案如附表一編號1 至6 「販賣金額」欄所示之販賣毒品所得各與各該編號「共同行為人」欄所示之人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償。
曹政介共同販賣第一級毒品，共貳罪，各處如附表三編號1 至2主文欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年陸月，扣案附表六編號3、4 、6 所示之物、未扣案行動電話貳支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各壹只）均沒收；未扣案之如附表一編號1 至2 「販賣金額」欄所示之販賣毒品所得各與各該編號「共同行為人」欄所示之人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償。
林世奇共同販賣第一級毒品，共叁罪，各處如附表四編號1至3主文欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年貳月，扣案如附表六編號3、4 、6 所示之物、未扣案行動電話貳支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各壹只）均沒收；未扣案之如附表一編號1 、5 、6 「販賣金額」欄所示之販賣毒品所得各與各該編號「共同行為人」欄所示之人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償。
王世濬共同販賣第一級毒品，共貳罪，各處如附表五編號1至2主文欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年捌月，扣案如附表六編號3、4 、6 所示之物、未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SI M卡壹只）均沒收；未扣案之如附表一編號3 至4 「販賣金額」欄所示之販賣第一級毒品所得各與各該編號「共同行為人」欄所示之人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償。
其他上訴駁回。
事 實
一、楊進旺明知海洛因、MDMA為毒品危害防制條例所列管之第一 、二級毒品，不得持有或販賣，竟分別與曹政介、林世奇、 李子唯、王世濬等人（下稱曹政介等人），共同為下列數次 犯行：
㈠楊進旺為避免販賣海洛因之犯行易為警查獲，吸收甫滿18歲 之曹政介等人，以楊進旺所經營址設高雄市○○區○○路00 0 號之檳榔攤為聯絡基地，再以其所有之電子磅秤1 台分裝 秤重、夾鍊袋1 包預備分裝、0000000000、0000000000、及 曹政介所有之0000000000等行動電話門號供購毒者聯絡之用 ，楊進旺或曹政介等人於接聽購毒者撥打之電話約定交易後 ，再由楊進旺指示曹政介等人輪流向購毒者收取價金或交付 海洛因。曹政介等人主觀上均得預見所販賣之毒品係海洛因 ，且販賣該海洛因亦不違背其本意，而與楊進旺基於販賣第 一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，由附表一各編號「共同行 為人」欄所示之人，於該附表編號1 至6 所示時間、地點， 以各該編號所示方式，販賣各該編號所示海洛因予所示之購 毒者，且由曹政介等人取得如附表一各編號「交易金額」欄
所示之價金。曹政介等人於上開交易完成後，即將所收取之 販毒價金悉數交予楊進旺收受。
㈡楊進旺另基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及持有第二級 毒品之犯意，於100 年12月11日某時，在高雄市小港區大坪 頂附近，向綽號「蕃薯仔」之成年男子，以125000元之價格 販入如附表六編號1 所示海洛因，並分裝成30小包，以供其 販賣之用，同時購得第二級毒品MDMA5 顆，欲供己施用而持 有，並將上開購得之海洛因及MDMA，置放在其與女友張簡如 雅同住之上開檳榔攤內。而楊進旺於上開所購入之海洛因尚 未賣出前，即為警於後述時地搜索查獲而未得逞。二、經警於100 年12月13日14時許，持搜索票前往上開檳榔攤執 行搜索時，楊進旺之女友張簡如雅明知海洛因、MDMA分別為 毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得持有，詎 為避免楊進旺本件犯行為警緝獲，竟基於持有第一級毒品純 質淨重10公克以上及第二級毒品之犯意，趁警方當場盤問楊 進旺時，將楊進旺放置於該處客廳沙發上裝有海洛因、MDMA 等物品之塑膠袋取走，並往門外離開而同時持有之，正欲將 上開毒品移置他處丟棄之際，為警當場發現攔阻，並扣得置 於上開塑膠袋內之海洛因29包（純質淨重15.976448 公克） 、MDMA5 顆（淨重1.641 公克）、電子磅秤1 台、夾鍊袋1 包；在楊進旺身上扣得海洛因1 包（海洛因30包，合計淨重 28.02 公克）；另在該址扣得附表六編號6 之行動電話。三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊及高雄市政府警察局鹽 埕分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、程序事項—
（一）審判範圍：
原判決關於被告李子唯部分，未經被告及檢察官上訴而判決 確定，此部分不在本件審理範圍，本判決自不另論列。被告 楊進旺被訴於101 年1 月4 日轉讓海洛因予邱子峰部分，經 原審判決無罪後，檢察官並未上訴而確定，亦非本院審理範 圍，合先敘明。
（二）證據能力：
本件援用之傳聞證據，當事人及辯護人俱同意有證據能力， 本院認此等證據，其筆錄之製作過程，或文書內容均具備合 法性，與待證事實具有關聯性，且證明力非明顯過低，以之 作為證據係屬適當，認依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規 定，皆有證據能力。
二、事實認定—
（一）被告楊進旺部分：
被告楊進旺對於上開事實，於偵查及本院均自白不諱，核與 證人李子唯、王世濬、曹政介、林世奇於警詢、偵訊所述相 符。扣案之毒品30包，經鑑驗結果，確係海洛因（合計淨重 28 .02公克；純度86.08%；合計純質淨重24.12 公克），有 法務部調查局濫用藥物實驗室101 年1 月5 日調科壹字第00 000000000 號鑑定書附卷可稽。可知本件販毒模式為：楊進 旺負責販入海洛因以供販賣之用，且提供其0000000000等門 號作為販毒之聯繫工具，而曹政介等人平日即在楊進旺經營 之檳榔攤內，等候購毒者撥打上開電話聯繫購毒事宜，並由 曹政介等人自行接聽，嗣楊進旺指示曹政介、李子唯先在他 處向購毒者收取購毒價金後，再與購毒者相約至不同處所交 付毒品，另指示林世奇、王世濬至該處交付海洛因予購毒者 ，依此方式完成販毒交易。曹政介、李子唯向購毒者收取購 毒價金後即悉數交予楊進旺，楊進旺則或支付曹政介等人每 人每天不詳數額之現金，或提供飲食，以作為共同販賣海洛 因之報酬。此外，被告楊進旺於警詢亦供認販賣海洛因確有 獲利，衡情其藉由販賣海洛因從中賺取差價牟利至明。從而 ，被告楊進旺分別共同與曹政介等人為附表一各編號所示之 6 次販賣第一級毒品犯行，及販賣第一級毒品海洛因未遂之 犯行（即事實欄一㈡部分），事證明確，均堪以認定。（二）被告張簡如雅部分：
被告張簡如雅固坦承其於上開時地，趁警方盤問楊進旺時， 將裝有海洛因及MDMA之塑膠袋取走，並往門外離開，且正欲 將之移置他處丟棄時，為警當場發現並攔阻之事實。惟辯稱 ：當日警方搜索時已在公權力之支配之下，被告雖欲將該毒 品丟棄，但並無持有毒品之直接目的，所以應不構成持有毒 品之罪責云云。經查：
㈠所謂「持有」毒品，僅須行為人主觀上認識所持有者為毒品 ，且客觀上對於該毒品具有現實之管領支配力，即為已足， 不問其持有之原因為何，及占有管領時間之久暫。甚至該毒 品之所有權誰屬、係為自己或為他人持有、嗣後須否交還他 人等，均與已成立之持有行為無關。必於行為人僅係偶然短 暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將 之置於自己實力支配下之狀態時，始不予評價為犯罪行為之 「持有」。至得將該特定物為事實上處分者，既對於如何處 置具有決定權，客觀上當屬已將該特定物置於得為實力支配 之狀態。
㈡上開裝有海洛因、MDMA之塑膠袋雖非張簡如雅所有，但其主 觀上以丟棄之意思，客觀上將該塑膠袋取走，並往門外欲將 毒品移置他處丟棄之舉動。即係以自己實力支配之意思，將
該毒品置於其自己事實上得為實力支配之狀態，自屬「持有 」，並不以持有者為毒品之所有權人為限。而丟棄他人物品 之行為，核屬事實上處分行為，張簡如雅對於如何處置該毒 品既有決定權，是其主觀上即有執持占有該毒品之意思，且 客觀上該毒品斯時亦已置於其實力支配下，則不問其持有之 原因及管領之時間久暫，均應認其已持有上開置於塑膠袋內 之海洛因29包、MDMA 5顆之事實。
㈢又稽之警方所持搜索票明確載明受搜索人係被告楊進旺、搜 索範圍係處所：高雄市○○區○○路000 號、身體：楊進旺 。可知本件警員執行搜索時，被告張簡如雅並非受搜索之對 象，被告張簡如雅充其量僅為被告楊進旺受搜索時之在場第 三人，並非實際上受公權力拘束之人，況被告張簡如雅事實 上確已趁隙取去裝有上開毒品之塑膠袋，並正欲加以毀棄， 倘確受公權力之控制，豈容其趁隙取去該裝有毒品之塑膠袋 ，尚難認被告張簡如雅當時因受公權力拘束，而無法將上揭 毒品置於自己之實力支配之下。被告所辯自不足採，其持有 上開毒品之犯行，堪以認定。
（三）被告曹政介、林世奇、王世濬部分：
㈠被告曹政介、林世奇、王世濬對於本件販賣海洛因之犯行， 於偵查及本院俱已自白在卷，核與證人余坤霖、洪億原、蘇 福祥於警詢、偵訊時所述相符，並有被告楊進旺持用之門號 0000000000號與余坤霖持用之門號0000000000號於100 年12 月7 日、同年月8 日之通訊監察譯文、被告曹政介持用之門 號0000000000號與被告李子唯持用之門號0000000000號於10 1 年2 月6 日之通訊監察譯文、被告曹政介於100 年12月28 日8 時12分28秒，以0000000000號撥打洪億原所持用之0000 000000號之通訊監察譯文、洪億原於101 年1 月20日12時59 分30秒以市話00-0000000號撥打被告曹政介所持用之000000 0000號之通訊監察譯文足憑。此外，警方於100 年2 月6 日 前去蒐證，李子唯騎乘機車至高雄市小港區宏平路上之小北 百貨等候蘇福祥，嗣蘇福祥亦騎乘機車正欲離去，另蘇福祥 抵達高雄市小港區漢民路之21世紀五金百貨，被告林世奇騎 乘機車至該21世紀五金百貨與蘇福祥接洽，各有該蒐證照片 可資佐證。被告曹政介、林世奇、王世濬雖未以販賣海洛因 賺取差價，但卻由楊進旺支付渠等每人每天不詳數額之現金 或提供飲食，以作為共同販賣海洛因之報酬，則亦有營利之 意圖甚明。從而，被告曹政介、林世奇、王世濬本件販賣第 一級毒品犯行，均可認定。
㈡被告曹政介、林世奇、王世濬嗣辯以其並不確知所販賣者， 係第一級毒品海洛因，依「所犯重於所知，從其所知」之法
理，應論以販賣第四級毒品之罪等語。惟不論行為人為「明 知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前 者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而 後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可 能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前 者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯主觀上 之認識。又客觀之犯罪事實，必須與行為人主觀上所認識者 有異，始有「所犯重於所知，從其所知」之適用；倘與行為 人主觀上所認識者無異，即無適用之可能。易言之，客觀之 犯罪事實與不確定故意之「預見」無異時，即不符「所犯重 於所知，從其所知」之法理，自無該法則適用之餘地。否則 依法所列舉之毒品種類，列為第一級毒品者有9 種、第二級 者有168 種、第三級者有23種、第四級者68種，毒品種類繁 多，皆涉及化學物質專業之辨認，事實上難求一般人均能認 識。倘依原判決所言，是否構成何級毒品，端視被告主觀上 明知之認識而定，而不以實際鑑定結果為判斷之依據，則率 多被告均可辯稱對其所販賣、運輸、轉讓或持有者，依其所 認識者為第四級毒品，而非實際所檢驗之第一至三級毒品， 豈非事理之平？已不辯自明。
㈢本件既已認定被告楊進旺所販賣者係第一級毒品海洛因，被 告曹政介、林世奇、王世濬先後參與楊進旺所為之販毒犯行 ，曹政介受楊進旺之指示於收取他人購毒價金後，將該筆款 項交予楊進旺，林世奇、王世濬則受楊進旺之指示負責交付 毒品予購毒者，均應可概知所販賣之毒品為海洛因之可能風 險，而干冒不諱，顯係貪圖楊進旺所許之利益。本件雖無法 證明被告曹政介等人明知其所共同販賣者為「海洛因」毒品 ，然刑法上犯罪之故意，不以被告主觀之認識與客觀事實兩 相一致為必要，已如前述，且審酌上情，被告曹政介、林世 奇、王世濬主觀上對於所販賣之毒品，縱係第一級毒品海洛 因，亦在所不惜。職是，渠等主觀上應得預見該販賣之毒品 係海洛因，且販賣該海洛因亦不違背其等本意，而本案查獲 之犯罪事實亦係販賣海洛因，則查獲之犯罪事實與被告主觀 上之認識即無差異，自無「所犯重於所知，從其所知」之適 用，其對於販賣第一級毒品海洛因之犯行應有不確定故意。 被告及其辯護人辯稱不知所販賣之毒品為海洛因，依所知輕 於所犯法理，應僅論以販賣第四級毒品罪云云，尚難採納。三、論罪處罰—
（一）被告楊進旺部分：
㈠核被告楊進旺就附表一編號1 至6 部分所為，各係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告楊進旺
於本件販毒所為，係居於支配及主導地位，雖未實際參與收 取購毒價金或交付毒品之行為，惟仍自行販入海洛因、提供 犯罪聯絡工具、以檳榔攤為聯絡基地，並分配販毒不法利益 予被告曹政介等人，彼此分工協力共同實現犯罪行為，其與 該附表各編號「共同行為人」欄所示之人間，就各該編號所 為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈡被告意圖營利而向「蕃薯仔」以12萬5 千元販入海洛因30包 ，然此部分海洛因均尚未賣出即為警查獲，被告之販賣行為 即未完成。核被告就事實欄一㈡所為，係犯同條例第4 條第 6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。其同時持有MDMA及 意圖販賣而持有海洛因，為一行為觸犯兩罪名，且與所犯上 罪有法條競合之關係，應依販賣第一級毒品未遂罪論處。依 刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕。起訴檢察官認 此一犯行，應構成販賣第一級毒品罪，即有未洽。 ㈢被告於偵查及本院已自白上開七罪犯行，應依毒品危害防制 條例第17條第2項 之規定減輕其刑。又被告所為本件販賣第 一級毒品犯行，各次販毒所得為1000元，衡其情節尚屬零星 之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可逭之嚴重程度， 倘仍科處法定最低刑，仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀非不可 憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59 條之規定，就其七罪均各予以酌量減輕其刑，並依法遞減其 刑（未遂部分更遞減之）。
（二）被告張簡如雅部分：
㈠所謂「淨重」，係指扣除包裝以外毒品本身之重量，而「純 質淨重」則係依毒品純度百分比計算而言。楊進旺所購入之 海洛因30包，合計淨重28.02 公克，純度86 .08% ，純質淨 重24.12 公克，已如前述。而被告張簡如雅所持有之塑膠袋 內29包海洛因之毛重，經警以磅秤量秤為34.21 公克，與楊 進旺當場為警查獲之1 包海洛因合併計算後，毛重為34.97 公克。是楊進旺身上所持有之1 包海洛因毛重僅為0.76公克 ，先予確定。
㈡觀之該30包為警扣案當時之實際包裝及海洛因現狀相片（偵 二卷第46頁），可知各包海洛因之外包裝袋大小相同，縱依 扣案海洛因30包之合計淨重（28.02 公克）扣除被告楊進旺 身上之1 小包海洛因毛重0.76公克後，再扣除全部30包之空 包裝總重8.7 公克後，復依前揭純度86.08%計算，被告張簡 如雅所持有之29包海洛因之純質淨重，仍明顯逾10公克以上 （計算式：28.02 公克-0.76 公克-8.7公克×86.08% =15.9 76448公克）。
㈢被告張簡如雅對楊進旺所有之海洛因、MDMA毒品，擬將之丟
棄處分，雖非長久持有，但主觀上有為自己執持占有之意思 ，客觀上亦將之置於自己實力支配下之狀態，核其所為，係 犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品、同條 第3 項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪。其同時 以一持有行為，觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條規定，從一重論以持有第一級毒品純質淨重十公克以 上之罪。
（三）被告曹政介、林世奇、王世濬部分：
㈠核被告曹政介如附表一編號1 、2 所為（共二罪）；被告林 世奇如附表一編號1 、5 、6 所為（共三罪）；被告王世濬 如附表一編號3 、4 所為（共二罪），均係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告曹政介等人各 與附表各編號「共同行為人」欄所示之人間，就各該編號所 為，有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。 ㈡被告曹政介等人於偵查及本院審理時均已自白本件犯行，符 合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應減輕其刑。又 本罪之法定刑為死刑、無期徒刑，不可謂不重。衡以被告曹 政介等人行為時均甫滿18歲，且一時無知致參與本件犯行， 所獲得利益甚微，其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，縱依上開 規定減輕而量處法定最低刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之 規定各酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。
四、維持原判—
（一）被告張簡如雅部分：
㈠原判決就被告張簡如雅犯行部分，適用毒品危害防制條例第 第11條第2 項、第3 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、 第55條規定，並審酌被告張簡如雅於楊進旺為警執行搜索之 際，為避免楊進旺本件販賣海洛因犯行為警查獲，以使楊進 旺規避刑責，而為本件犯行，與楊進旺共同經營檳榔攤，高 職畢業之智識程度及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一 年二月。又敘明扣案如附表六編號1 至2 所示之海洛因、MD MA，均屬查獲之第一級、第二級毒品，均應依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定俱應沒收銷燬。至於鑑驗耗損部 分，則無庸併予宣告。經核原判決此部分認事用法，尚無不 合，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以其所為丟棄毒品之行為，應評價為湮滅刑 事證據之罪，而非持有毒品之犯行，指摘原判決適用法律不 當。惟按刑法第165 條湮滅刑事被告證據罪，須為關係他人 刑事被告案件之證據，所謂「刑事被告案件」，乃指因告訴 、告發、自首或其他機關移送，或檢察官自動檢舉而開始偵 查以後之案件。本件警方雖執行搜索犯罪嫌疑人楊進旺，但
尚未移送檢察官立案偵辦，被告張簡如雅雖有上述意圖丟棄 毒品之行為，核與該條之犯罪構成要件不合，尚難令負湮滅 證據之罪嫌，而僅成立上開持有毒品之罪責。被告此部分主 張，尚非有據，為無理由。
㈢上訴意旨另以：被告僅因一時情急，為迴護楊進旺乃倉促間 欲將毒品丟棄，情有可原，且已自白犯罪，目前與母、幼子 同住，極賴被告撫養，請准為緩刑宣告云云。然被告是否自 白認罪，家中有親人須待照顧，乃屬刑法第57條科刑輕重之 事由，並非法院是否宣告緩刑所應考量之事項。被告於警方 搜索盤問楊進旺時，竟將可作為證據之毒品持之意圖移置他 處丟棄，幸為警當場發現而未得逞，否則即脫免楊進旺涉嫌 販賣毒品未遂之證據，情節不可謂輕，如率以諭知緩刑，除 無法懲儆傚尤，抑且徒啟倖免之心。被告縱無犯罪前科，但 基於緩刑適當性之價值要求，應認本件並不適宜緩刑。是此 部分請求亦無理由，應予駁回。
（二）被告楊進旺無罪部分：
㈠起訴意旨另以：被告楊進旺基於販賣第一級毒品以營利之犯 意，於100 年11月4 日11時，在小港區永順加油站附近，以 1000元之價格販賣海洛因1 包予邱子峰。因認此部分涉犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌 等語。經查，稽諸證人邱子峰於警詢及偵查中之證詞，其先 稱不知道「富仔」的電話號碼及住處，後於偵查中指出「富 仔」的電話，且以前綽號叫「冠頭」，住在小港區永順街上 之加油站斜對面等語。而被告楊進旺所經營之檳榔攤並非位 於永順街上。其於101 年2 月19日警詢又稱：沒有向楊進旺 購買過毒品等語，曹政介於原審供稱：沒有聽過別人叫楊進 旺「富仔」等語，則邱子峰所稱之「富仔」究竟是否即指被 告楊進旺已非無疑。況且，邱子峰所證由被告楊進旺自行出 面交易毒品乙情，尚與上述販毒交易模式有異，且邱子峰就 楊進旺有無親自販賣海洛因，前後供證不一，自不得以被告 楊進旺曾自白販賣海洛因予邱子峰，即遽為不利於被告楊進 旺之認定。
㈡從而，被告楊進旺於偵查中之自白，並無適切之補強證據足 資佐證與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第2 項之規定， 自不得執之作為認定被告楊進旺涉有上揭販賣海洛因罪嫌之 唯一證據，即遽然執此逕為被告不利之認定。綜上所述，被 告所辯未販賣海洛因給邱子峰等語，勉屬可採。本件檢察官 所提出之所有證據，不足為被告有罪之積極證明；又其指出 之證明方法，亦無法說服本院以形成被告有罪之心證，被告 上開被訴之罪自屬不能證明。原審因而以不能證明被告犯罪
，依刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項規定，而 為被告無罪之諭知，核無違誤。上訴意旨猶以邱子峰所證可 信，當日購毒後旋為警查獲其持有海洛因1 包，足作為被告 自白之補強證據等語。然證人邱子峰之證述不可盡信，已如 前述，而警方查獲時所持有海洛因，僅能證明邱子峰持有毒 品之事實，尚不能證明該毒品確係購自被告，而得以證明與 指證毒品交易之供述具有相當程度之關聯。準此，檢察官以 上述理由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。五、撤銷改判—
（一）撤銷原因：
原判決就被告楊進旺有罪、曹政介、林世奇、王世濬犯行部 分，據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：
㈠毒品危害防制條例第17條第2 項規定，旨在獎勵被告悛悔 ，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝， 俾收防制毒品危害之效。從而祇須在偵查及審判階段各有 一次以上之自白，不論自白後有無翻異，即符合上開減輕 其刑之規定，不以始終承認為必要。被告楊進旺、曹政介 、林世奇於原審固否認犯行，然於本院已自白在案，原審 就此未及審酌，尚有未合。
㈡行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 確定故意；對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並 不違背其本意者，為不確定故意。兩者雖均為犯罪之責任 條件，但其態樣並不相同，故刑法第13條分別予以規定， 以示其惡性之評價有輕重之別。本件不能證明被告曹政介 、林世奇、王世濬對所販賣者確知為海洛因，僅具不確定 故意，原判決載為「明知」云云，即有誤會。
㈢聯絡毒品買賣、交付毒品等行為，固均屬販賣毒品罪構成 要件事實之部分行為，然若僅單純代接聽電話，或轉知如 何聯絡，而未觸及毒品售賣之實際內容者，在不能證明其 係以自己犯罪之意思參與該犯行時，應認係以幫助販賣之 意思，遂行販賣毒品罪構成要件以外之行為。附表一編號 6 部分，張簡如雅於檳榔攤內聽聞蘇福祥想購買海洛因， 而告知可直接撥打楊進旺之手機，應僅該當幫助販賣海洛 因之罪。原判決認定係共同正犯，容有未洽。
被告曹政介、林世奇、王世濬上訴意旨，指摘原判決未依所 犯重於所知，從其所知」法理，而從較輕之罪名論處；被告 楊進旺上訴意旨認原判決量刑過重，雖均無理由。惟原判決 既有上開未及審酌與認定違誤之瑕疵，自應由本院將原判決 關此部分及其定執行刑部分均撤銷改判。
（二）科刑理由
㈠審酌被告楊進旺、曹政介、林世奇、王世濬共同販賣毒品海 洛因以牟利，助長毒品流通，危害於社會及他人身體健康； 被告楊進旺前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，甫於99年 9 月8 日假釋出監，仍不知悔改，再犯本罪，其為避免販賣 海洛因之犯行易為警查獲，竟吸收甫滿18歲之被告曹政介等 人，共同為此犯行，更居於支配、領導之地位，惡性重大； 被告曹政介等人自承均屬鳳林國中同學，行為時均甫滿18歲 ，惟不思同儕間應互相鼓勵往正途發展，竟參與被告楊進旺 之販毒惡行，且被告曹政介、林世奇於原審與楊進旺均飾詞 否認，咸無悔意，被告王世濬則供認犯行，態度尚佳。 ㈡參以被告楊進旺所稱：與曹政介比較熟，林世奇及王世濬是 曹政介之同學等語，顯見被告曹政介在該販毒集團內之地位 ，乃較接近首腦即被告楊進旺，並引進林世奇及王世濬加入 ，可罰性又較被告林世奇及王世濬為重，兼衡被告楊進旺自 稱其學歷為國小畢業、有結婚及小孩、曾從事海事或工事； 被告曹政介為高職畢業；被告林世奇為高職肄業，就讀於三 信夜校，曾在餐廳擔任服務生；被告王世濬為高職畢業，在 學期間半工半讀，功課成績良好，並考取技術士證照，目前 在超商工作，以及被告楊進旺、林世奇、曹政介、王世濬於 本院審理中均已坦承犯行，已見悔念等一切情狀，各量處如 附表二至五所示之刑，以資懲儆。
㈢本院依販賣第一級毒品罪規範目的在防止毒品泛濫，危害國 民健康，被告楊進旺、曹政介、林世奇、王世濬販賣次數各 為七罪、二罪、三罪及二罪，而販賣海洛因如以實質累加之 方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵 ，而違反罪責原則；衡以被告販賣之對象僅為洪億原、余坤 霖、蘇福祥三人，且販賣期間在100 年12月底至翌年2 月初 之間，期間非長，又出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類 之法益，對法益侵害之加重效應不大；又販毒牟取不法利益 總計6000元，就其販賣利益非鉅、模式單純且固定等整體犯 罪之非難評價，亦難與大盤毒梟者相提併論。爰考量刑罰手 段之相當性，並綜合上開各情判斷，分別定其應執行之刑如 主文第二至五項所示執行刑為適當。
（三）沒收理由
㈠扣案附表編號1 至2 所示之海洛因30包、MDMA 5顆，各有第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述 ，均屬查獲之第一級、第二級毒品，均應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定，於被告楊進旺販賣第一級毒品未 遂罪刑項下，諭知沒收銷燬之。至於鑑驗耗損部分，既已滅 失不存在，自無庸併予宣告。又包裝上開海洛因之包裝袋共
30只，因殘留微量海洛因而難以析離，且無析離之實益與必 要，應視同毒品整體，併依前開規定沒收銷燬之。 ㈡扣案如附表六編號3 所示之電子磅秤1 台、編號6 所示手機 1 支，係被告楊進旺所有，且係供附表二編號1 至5 犯行所 用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及責任共 同原則，於各共同正犯之罪刑下宣告沒收；另楊進旺所持用 0000000000、曹政介所持用0000000000門號之手機各1 支， 各為楊進旺、曹政介所有，已據渠等供明在卷，且前者供附 表二編號1 至6 犯行所用；後者供附表二編號1 至2 犯行所 用，雖並未扣案，惟並無證據證明業已滅失，仍依上開規定 及原則，於各共同正犯之罪刑下宣告沒收。
㈢附表六編號4 所示之夾鍊帶1 包（內有數十小包）則係被告 楊進旺所有，且預備供包裝毒品所用（偵二卷第46頁），亦 據被告楊進旺供述明確，基於責任共同原則，依刑法第38 條第1 項第2 款規定，於各共同正犯上開販賣第一級毒品犯 行（即附表二編號1 至6 ）及被告楊進旺所犯販賣第一級毒 品未遂犯行項下個別宣告沒收（原判決誤認係已供販賣海洛 因所用，而依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，自 有誤會，惟不影響沒收之結論，併此指正）。
㈣被告楊進旺、曹政介等人共同販賣海洛因之所得，均如附表 一各編號「販賣金額」欄所載，且各為被告楊進旺、曹政介 等人共同販賣毒品犯罪所得之財物，雖未據扣案，仍應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，於各共同正犯之販賣第 一級毒品罪刑項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產連帶抵償之。至於扣案如附表編號5 、7 、8 所 示手機1 支、現金9,400 元、現金14,900元等物，依卷內證 據並無法證明該等扣案物與被告楊進旺、張簡如雅本件犯行 間有何關聯，均不諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第55條、第59條、第51條第5 、9 款，第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 莊珮君
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 11 月 25 日
書記官 史安琪
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第2項、第3項
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表一：
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