臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1125號
上 訴 人
即 被 告 趙清寶
選任辯護人 鄭伊鈞律師
黃暘勛律師
上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣屏東地方法院102 年
度原訴字第2 號中華民國102 年5 月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第6871號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、趙清寶與朱慶鐘、焦凱平（上開二人業經原審判刑確定在案 ）共同意圖為自己不法所有，而基於竊盜之犯意聯絡，由趙 清寶向朱慶鐘表示欲取得七里香林木，朱慶鐘遂策劃前往程 中上、中華民國共有之屏東縣春日鄉○○段○○段00地號土 地（下稱本案98地號土地）；及董水龍、董水秀、陸義妹共 有之同段104 地號土地（下稱本案104 地號土地）竊取七里 香。趙清寶與朱慶鐘、焦凱平3 人承前開竊盜之犯意聯絡， 即先於民國101 年2 月11日9 時許，推由朱慶鐘、焦凱平攜 帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 而可供兇器使用之鐵鏟2 支、鋸子1 支（均未扣案），至本 案98地號土地持上開工具挖掘七里香2 株（山價共新臺幣《 下同》39萬2 千元）；復於同月12日9 時許，由朱慶鐘、焦 凱平攜帶上開工具至本案104 地號土地挖掘七里香1 株（山 價19萬6 千元），嗣2 人合力將前開3 株七里香搬運至朱慶 鐘駕駛、未懸掛車牌之農用四輪車上，並於同日21時許，駕 駛該車載運上開七里香至士文溪河床旁藏匿。嗣朱慶鐘於10 1 年2 月13日零時許，撥打電話聯絡趙清寶要求提供貨車載 運竊得之3 株七里香，趙清寶即指示其子趙盈昌前往屏東縣 枋寮鄉枋寮大橋旁會合，詎趙盈昌（該人亦業經原審判刑確 定在案）明知上開七里香均係來路不明之贓物，仍駕駛車牌 號碼000-00號大貨車前往約定地點，為趙清寶、朱慶鐘、焦 凱平等人載運上開3 株七里香，嗣於同日凌晨2 時許在國道 1 號斜張橋處，為警發現趙盈昌形跡可疑攔查，當場扣得七 里香林木3 株（業已發還被害人），而悉上情。二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1
至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之其他證據方法 之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理中均未予爭 執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等 言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情 事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。至 於未引為認定犯罪事實之證據者，則不在此列，一併敘明。二、訊據上訴人即被告趙清寶（下稱被告）矢口否認有竊盜犯行 ，辯稱：伊不是去偷的，當時地主有同意云云；惟查，上開 犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承認罪（見原審卷第97 、125 頁），核與證人即被害人程中廣、董水龍、李明興於 檢察官偵訊中證述情節相符，並有贓物認領保管單、扣押筆 錄、扣押物品目錄表、本案98地號土地及104 地號土地之土 地標示詳細資訊、春日鄉山坡地會勘紀錄、通聯紀錄、採證 照片、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處102 年2 月 8 日屏作字第0000000000號函暨森林主產物被害價格查定書 、原審公務電話紀錄在卷可稽（見警卷第62-117頁，原審卷 第55-56 、83頁），且查被告事先謀議由原審同案被告朱慶 鐘等人前往林地盜取系爭七里香；並於得手後，聯絡其子趙 盈昌載運系爭七里香等事實，業據原審同案被告朱慶鐘、趙 盈昌於檢察官偵訊中以證人身份證述明確（見偵查卷第21、 23頁），是被告確實有參與上開七里香盜取之事實。又證人 即土地管理人陸義妹及董水龍、程中廣（所有人程中上之子 ）、李明興等人亦分別於警詢及檢察官偵訊中對於被告夥同 朱慶鐘等人至其等管領之土地挖取系爭七里香乙事，亦均證 稱：「我不知道」、「我不知道他是挖什麼樹」、「他們沒 有問過我」等語（見警詢卷第43、47頁、偵查卷第37、38、 51頁），是被告夥同朱慶鐘等人挖取上開土地上之七里香， 根本未事先告知土地管理人，則何來之同意？況查，系爭98 地號、104 地號土地，均屬山坡地保育區之林業用地，有土 地標示詳細資訊在卷可稽（見警卷第69、72頁），亦即依森 林法第42條至第45條等規定，「凡伐採林產物，應經主管機 關許可並經查驗，始得運銷」，亦即縱使土地管領人如未經 主管機關許可伐採、查驗，亦不可隨意採伐，更遑論被告， 從而本件被告夥同朱慶鐘等人隨意於該林業用地上砍取林木 ，縱使事後得到土地管理人之諒解，亦無解其竊取森林產物
之事實，被告上開所辯，不僅與事實不合，亦與法有悖，不 足為採。本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。三、按森林法所規定之森林主產物，係指生立、枯損、倒伏之竹 木及殘留之根株、殘材，行政院農業委員會依森林法第15條 第3 項授權訂定發布之「國有林林產物處分規則」第3 條第 1 款定有明文，本件被告所竊七里香3 株，當屬「森林主產 物」無疑，合先說明。又被告事先推由原審同案被告朱慶鐘 等人前往盜取系爭七里香；並於得手後，再聯絡其子趙盈昌 載運等事實，已如前述，則被告確有謀議上開竊取七里香之 事實，是核被告與原審同案被告朱慶鐘、焦凱平等人所為2 次竊盜犯行，均係犯森林法第52條第1 項第4 、6 款之結夥 2 人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪。又被告與 朱慶鐘、焦凱平就上開犯行有犯意聯絡，而被告朱慶鐘、焦 凱平並有行為分擔，均為共同正犯；至於被告雖未親至現場 盜取七里香，但有事先共謀及犯意聯絡，即為共謀共同正犯 。被告所犯上開2 罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。 至原審同案被告朱慶鐘、焦凱平所持竊取七里香之鐵鏟2 支 、鋸子1 支雖未扣案，但客觀上既均足以挖掘該樹木，顯見 甚為銳利，足以為殺傷人之生命、身體之器械，係具有危險 性之兇器，原審同案被告朱慶鐘、焦凱平攜帶兇器竊取七里 香，雖與被告均構成森林法第50條之竊取森林主產物罪，應 依刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪論處，然森 林法之竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法 原則，本件自應優先適用森林法處斷，不另論以刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪。又原審同案被告朱慶鐘、 焦凱平所持以竊取七里香之鐵鏟2 支、鋸子1 支等物，因未 扣案，且無法證明為被告等所有及尚仍存在，為免無從執行 之困擾，爰不予宣告沒收，合此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用森林法第52條第1 項第4 、 6 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第51 條第5 款等規定，並審酌被告於94年間因違反森林法案件， 經法院判處有期徒刑10月、緩刑4 年確定，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表可稽，仍不知警惕，於緩刑期間過後，再度 犯下本件相同類型之罪，顯未從前次司法程序記取教訓；且 被告為本件犯行之首謀，其與朱慶鐘、焦凱平共同基於竊取 七里香之犯意聯絡，推由朱慶鐘、焦凱平持上開兇器，分別 在國有、私有林地內挖掘七里香2 株、1 株，山價各為39萬 2 千元、19萬6 千元（有森林主產物被害價格查定書、原審 公務電話紀錄可憑，見原審卷第56、83頁），其等所為對於 森林保育與國家財產造成侵害；被告趙清寶、朱慶鐘、焦凱
平雖與部分土地所有人達成和解、賠償損害，有和解書在卷 可憑（見原審卷第99-101頁），惟遭竊之3 株七里香，僅1 株現尚存活、其餘2 株均枯死等情，有卷附照片及屏東縣政 府警察局恆春分局102 年4 月23日恆警偵字第00000000000 號函可憑（見原審卷第102-109 頁），其等竊取行為所生損 害非微，兼衡犯後均曾否認犯行（事後又坦承）度等一切情 狀，分別量處被告1 年2 月、1 年之徒刑（2 罪），並各科 處贓額39萬2 千元2 倍即78萬4 千元之罰金、19萬6 千元2 倍即39萬2 千元之罰金（按森林法於87年5 月27日修正時， 相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法 第52條未予明示，惟解釋上其貨幣單位應與其他條文相同） ，及就徒刑、罰金刑部分依修正前刑法第50條、第51條第5 款等規定，定其應執行刑為有期徒刑2 年；併科罰金100 萬 元，暨上開罰金刑依刑法第42條第3 項規定定易服勞役之折 算標準（3000元折算1 日）。核其認事用法，並無違誤，量 刑亦屬恰當；被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分 不當，為無理由，應予駁回。
五、又被告與原審同案被告朱慶鐘、焦凱平等人漠視法律規範， 恣意竊取森林主產物七里香，且竊得之七里香價值甚高，破 壞保育山林，危害森林保育環境，所生損害非輕；又其等於 2 日內連續在2 筆土地上共竊取3 株七里香，已難認無再犯 之虞而適於宣告緩刑；復衡酌被告曾於94年間因違反森林法 案件，經法院判處有期徒刑10月、緩刑4 年確定，竟於緩刑 期間過後，又犯本件同類型之罪，顯未經此教訓而知所警惕 ，是認其無以暫不執行為適當之情形，爰如同原審，不予宣 告緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 廖建瑜
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
書記官 賴梅琴
附錄本件論罪科刑法條：
森林法第52條
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥2 人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者 。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物 品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1 項第5 款所製物品，以贓物論，沒收之。