臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1031號
上 訴 人
即 被 告 許志豪
選任辯護人 邱超偉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院102 年度訴緝字第55號中華民國102 年8 月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第23220 、23
222、26185 、29389 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許志豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得非法持有及販 賣，竟分別基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意而為下列犯 行：
㈠許志豪於民國101 年4 月4 日凌晨4 時1 分25秒、同日4 時 13分28秒，以其所有之門號0000000000號行動電話與葉士誠 （現由原審另行通緝中）所持用之門號0000000000號行動電 話聯繫，經葉士誠於上開通話中向許志豪表示欲以現金購買 毒品甲基安非他命之意後，雙方約定在許志豪斯時位於高雄 市○○區○○路000 巷00號之租屋處見面，待同日凌晨4 時 13分28秒後某時葉士誠抵達該處後，許志豪即以新臺幣（下 同）500 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予葉士誠 1 次，並當場交付之。
㈡許志豪於101 年5 月13日上午9 時17分15秒、同日12時3 分 24秒，持同上行動電話門號與葉士誠之前揭門號行動電話聯 繫，經葉士誠於前揭通話中表示欲購買1,000 元毒品甲基安 非他命之意後，雙方即約定在許志豪上開租屋處見面，待同 日13時許葉士誠抵達該處後，許志豪即以1,000 元之代價， 販賣第二級毒品甲基安非他命予葉士誠1 次，並當場交付之 。嗣因葉士誠涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，為 警於101 年8 月8 日18時23分許，持臺灣高雄地方法院法官 核發之搜索票，至高雄市○○區○○路000 號地下室對在場 之葉士誠執行搜索，經葉士誠於警詢中供述曾向許志豪購買 毒品，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）許志豪及辯護人爭執證人葉士誠
於警詢之陳述不具證據能力部分：
因本院並未執證人葉士誠於警詢之陳述，作為本案犯罪事實 認定之依據，自無論究其證據能力之必要。
二、另檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決後引 之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則 例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同 意有證據能力（見本院卷第35至36頁），且於本院言詞辯論 終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性 質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭 執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據， 並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適 當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、被告許志豪經合法通知，固無正當理由不到庭，惟上開犯罪 事實，業據其於原審及本院準備程序時均坦承不諱（見原審 第11頁、第33頁，本院卷第34頁），核與證人葉士誠於偵查 中結證稱：伊所持用之0000000000門號與許志豪持用之0000 000000門號，分別於101 年4 月4 日4 時1 分、同日4 時13 分，及101 年5 月13日9 時17分、同日12時3 分之通話內容 ，各係向許志豪購買500 元、1,000 元的（甲基）安非他命 ，交易地點都是在被告位於樹德家商後方果菜市場的租屋處 等語（見101 年度偵字第29389 號卷〔下稱29389 號偵卷〕 第66至67頁）相符，並有證人葉士誠持用之0000000000門號 與被告持用之0000000000門號於101 年4 月4 日4 時1 分25 秒、同日4 時13分28秒，及101 年5 月13日9 時17分15秒、 同日12時3 分24秒之通訊監察譯文、高雄市政府警察局前鎮 分局指認犯罪嫌疑人照片（證人葉士誠指認販賣甲基安非他 命之人係被告）一覽表（依序見警一卷第20至26頁、第183 頁）在卷可稽。酌以證人葉士誠為警採集其尿液送驗結果， 呈甲基安非他命陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科 技中心尿液檢驗報告（原始編號：I-101215）、濫用藥物尿 液檢體監管紀錄表（檢體編號：I-101215；受檢者姓名：葉 士誠）存卷可按（見警一卷第631 頁、第643 頁），可知證 人葉士誠確有施用第二級毒品甲基安非他命之需求，是堪認 其上開不利於被告之證詞應非虛妄。而由上揭諸情綜合勾稽 ，足認被告之自白應與事實相符，而可採信。又按販賣第二 級毒品，可處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第2 項定有明文， 是販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，邇來政府為杜絕毒品 氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報
導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。且查毒品 之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般 民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查 緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較 其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價 格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認 定。況第二級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格， 不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦 可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購 買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動 調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利 方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而，舉凡有 償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外 ，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險而分別將甲基 安非他命販賣予證人葉士誠之理，顯見被告係出於營利之意 圖而為本件上揭犯行無訛。是本件事證明確，被告上開2 次 販賣第二級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。二、核被告上揭所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。被告於各次販賣前持有甲基安非他命之 低度行為，均為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告前開2 次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。被告雖辯稱其曾於警詢供陳：「我會提供毒品給他（指 葉士誠）共同吸食」、「是他們自己來我住處施用毒品，他 們跟我拿了或施用毒品後，他們都沒有拿錢（現金）給我」 （見警卷第18頁）；於偵查中供稱：「我跟葉士誠會一起施 用（甲基）安非他命，有時候施用完畢後，葉士誠會說要幫 我出一點錢，但是都沒有拿錢給我。」（見29389 號偵卷第 117 頁）各等語，進而主張其前開2 次犯行，於偵、審中均 已自白，應符合毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之 規定。惟查，被告於警詢及偵查中固曾陳稱如上，惟核其前 揭於警詢所言，顯然否認有販賣甲基安非他命予葉士誠；又 核其上開於偵查中所言，亦僅係在於表達其與證人葉士誠共 同施用（甲基）安非他命後，葉士誠曾表示願補貼被告之出 資，並非承認其與葉士誠所施用之（甲基）安非他命，係其 販賣予葉士誠，是被告此部分所辯，並無可採，從而，要難 認被告就前開2 次犯行，曾於警詢或偵查中自白，自無從依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。再按，刑法 第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，
在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言；倘被告別有 其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被 告均明知毒品對他人身心、國民健康之殘害，猶漠視國家杜 絕毒品危害之禁令，僅為求取一己私利，即置他人身心健康 於不顧，進行毒品交易，恣意販賣第二級毒品予葉士誠，實 擴散毒害，助長毒品歪風，危害不可謂微，依其行為當時情 狀，無論客觀之犯行或主觀之惡性，均無何特殊原因或環境 等顯可憫恕之處，相較於販賣甲基安非他命對於國民健康、 社會之危害程度，實無科以該最低度刑仍嫌過重之法重情輕 失衡情狀。至被告雖主張其並非證人葉士誠與案外人蘇智呈 之毒品上游，且案外人孫俊祺指稱替被告販毒一事，係屬子 虛，爰認其犯罪情節輕微，應有刑法第59條規定之適用等語 ，惟被告前揭所為，並無科以該最低度刑仍嫌過重之法重情 輕失衡情狀，在客觀上不足以引起一般人之同情，業經敘明 如上，而此與被告是否為案外人蘇智呈之毒品上游，且案外 人孫俊祺指稱替被告販毒一事，是否真實均無關涉（至被告 既有前揭販賣毒品甲基安非他命予葉士誠之事實，則其自為 葉士誠之毒品來源無訛），是被告執此等情節主張其犯罪情 節輕微，進而主張應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，自 無可憑採。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款等規 定，並審酌被告曾有多次詐欺、侵占等犯罪科刑執行紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，顯見其素行尚非 良好，雖於本件未構成累犯，然其本可守法自重，透過正當 之工作或經濟活動獲取利益，詎其為牟求私利，不思正途發 展，且自身已沾染毒品，深知毒癮易染難戒，對身心之戕害 至深，猶不知悔改，漠視法令之禁制，明知毒品戕害他人身 心健康，竟仍為一己私利而販賣第二級毒品甲基安非他命予 葉士誠2 次，嚴重損及國民健康、影響社會治安，且助長毒 品流通，誠應予非難，惟考量被告於犯後迭次於法院審理時 坦承犯行，坦然面對法律制裁，犯後態度堪屬良好，並兼衡 本件同一起訴書之另案被告孫俊棋、黃清得及蘇智呈（上3 人業經原審法院於102 年5 月7 日以101 年度訴字第1104號 判決，嗣上訴本院後已撤回上訴，有該刑事判決及案號查詢
結果在卷可稽，見本院卷第45至48頁、第49頁）犯毒所得比 較之公平性下，及被告於原審自陳：伊學歷為高職肄業，目 前婚姻狀況為已離婚，另有3 名子女與前妻同住，伊尚需分 擔子女之生活費用等語（見原審卷第52頁），就事實欄㈠ 部分，量處被告有期徒刑7 年、就事實欄㈡部分，量處被 告有期徒刑7 年1 月，另考量被告販毒所得僅共計1,500 元 ，金額甚低，且次數僅2 次，販賣數量、模式、次數等整體 犯罪之應受可非難評價之程度，尚難與大盤毒梟者相提併論 ，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過 其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量被告各次販毒 所得金額之高低，依較高販毒所得應科以較高刑度之法理科 刑，當足以評價被告各自行為之不法性，定其應執行刑為有 期徒刑7 年6 月。復說明：㈠本件被告2 次販賣甲基安非他 命之所得分別係500 元、1,000 元，雖未據扣案，仍均應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告各次罪刑 項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償 之。㈡某不詳廠牌、型號之行動電話1 支（內裝置00000000 00門號SIM 卡1 張），屬供被告為本件聯繫販賣第二級毒品 2 次犯行所用之物，且為被告所有，此業據被告供陳在卷（ 見原審卷第9 頁），雖未據扣案，惟並無證據證明業已滅失 ，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告上開販 賣第二級毒品犯行項下各別宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，應追徵其價額。經核原判決認事用法，均無不合，量 刑亦屬允當，被告上訴主張原判決未依刑法第59條及毒品危 害防制條例第17條第2 項減輕其刑，據之指摘原判決不當， 為無理由，應予駁回。
叁、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李代昌
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 楊明靜
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4 條第2 項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。