臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1029號
上 訴 人
即 被 告 侯淵川
選任辯護人 黃正男律師
上 訴 人
即 被 告 李逸軒
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
102 年度原訴字第3 號中華民國102年8月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第31290 、31706
、32032 號、102 年度偵字第5333、5711號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、侯淵川、李逸軒、錢安順（另經臺灣高雄地方法院通緝中） 及真實姓名年籍不詳綽號「漢仔」之成年男子（未經起訴， 本判決簡稱「漢仔」）4 人均明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可 不得販賣及持有，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之 犯意聯絡，以侯淵川所有之門號0000000000號、李逸軒所持 用他人所有之門號0000000000號及錢安順所持用他人所有之 門號0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，由侯淵川 、李逸軒、錢安順3 人共同販賣第二級毒品甲基安非他命1 次（販賣對象、時間、方式、地點、及代價如附表一編號（ 十）1 所示）；由侯淵川與李逸軒2 人共同販賣第二級毒品 甲基安非他命7 次（販賣對象、時間、方式、地點、及代價 如附表一編號（四）10、（六）4 、（十）2 、（十一）1 、2 、（十二）1 、（十四）所示）；由侯淵川與錢安順2 人共同販賣第二級毒品甲基安非他命6 次（販賣對象、時間 、方式、地點、及代價如附表一編號（七）2 、（十三）1 、2 、3 、5 、6 所示）；由侯淵川與「漢仔」2 人共同販 賣第二級毒品甲基安非他命1 次（販賣對象、時間、方式、 地點、及代價如附表一編號（九）3 所示）；侯淵川另意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，單獨販賣 第二級毒品甲基安非他命45次（販賣對象、時間、方式、地 點、及代價如附表一編號（一）1 、2 、（二）1 、2 、3 、4 、（三）1 、2 、（四）1 至9 、11、12、（五）1 、 2 、（六）1 、2 、3 、5 、（七）1 、3 、4 、5 、（八 ）1 至13、（九）1 、2 、（十二）2 、（十三）4 所示，
其中附表一編號（一）1 與（二）1 為同一罪）。二、侯淵川明知甲基安非他命亦屬安非他命類藥品，業經行政院 衛生署公告禁止使用，係藥事法第22條第1 項第1 款所稱之 禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安 非他命之犯意，於民國101 年10月18日上午8 時9 分許，接 獲錢安順以其所持用他人所有之0000000000門號行動電話所 傳送至侯淵川所有持用之0000000000門號行動電話，以「因 為我阿媽下午要入棺了，我會受不了，所以我自己要」表示 需要施用甲基安非他命之簡訊，嗣於同日8 時15分許向侯淵 川表示已到，侯淵川便於高雄市前鎮區○○○街000 巷00號 住處樓下，無償轉讓1 小包，數量未達10公克之禁藥甲基安 非他命予錢安順（即起訴書編號（十三）6 部分）。三、嗣於101 年11月13日晚上8 時許，侯淵川正在住處內販售甲 基安非他命予洪仁信、李鴻志、唐偉傑與張簡士揚時，因發 現有員警在附近，洪仁信等遂四散奔逃，侯淵川則趕緊將屋 內販賣所剩之甲基安非他命1 包丟往4 樓窗外。經警緊急進 行搜索，扣得侯淵川所有供本件販賣毒品所用之電子磅秤1 台、行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚）與供本 件販毒預備分裝毒品所用之夾鍊袋2 包及與本案無關如附表 二編號5 至8 所示之物。翌日並由警陪同在4 樓遮雨棚外扣 得上開丟棄之第二級毒品甲基安非他命1 小包（驗前淨重1. 636 公克，驗後淨重1.625 公克），侯淵川並於臺灣高雄地 方法院檢察署法警室候訊室檢察官訊問前自行繳出而扣得與 本案無關之現金新臺幣（下同）6800元。
四、侯淵川明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均屬 槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機 關許可，不得擅自持有，且已於101 年8 月13日為警搜索扣 得具殺傷力之子彈5 顆，並另案經臺灣高雄地方法院以102 年度審訴字第197 號判決處有期徒刑3 月，併科罰金1 萬元 確定。侯淵川竟未經許可，另基於持有具有殺傷力之改造手 槍、子彈之犯意，於101 年10月中旬，在高雄市鳳山區五甲 地區媽祖港橋附近，向真實姓名年籍不詳綽號「楊仔」之人 ，以3 萬元購得具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍 枝管制編號：0000000000號）與具殺傷力之非制式子彈12顆 （另同時購得不具殺傷力之非制式子彈12顆），而非法持有 之。嗣侯淵川因上開販賣毒品案件遭羈押，於101 年12月27 日警方借提訊問時，於犯罪偵查機關尚未發覺犯罪前自首而 表明願受裁判，並主動帶同警方至其位在高雄市前鎮區○○ ○街000 巷00號家中三樓儲藏室沙發墊後，取出並報繳上開 改造手槍及子彈。
五、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述 ，被告及辯護人於本院審理中均表明同意作為證據，本院審 酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之 證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據：
一、上揭販賣第二級毒品之事實，業據被告侯淵川、李逸軒2 人 於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱且互核相符（見臺灣 高雄地方法院檢察署101 年度偵字第31290 號卷㈠第289 頁 、臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第31290 號卷㈡第 131 頁，下稱偵一卷，原審原訴卷第183 頁）；並核與證人 即購毒者唐偉傑（見偵一卷㈠第93-95 、102-103 頁）、張 簡士揚（見偵一卷㈠第105-108 、112-113 頁）、洪仁信（ 見偵一卷㈠第38-40 、134 、135 頁）、李鴻志（見偵一卷 ㈠第137-141 、151-153 頁）、陳威凱（見偵一卷㈠第190- 194 、203-206 頁）、趙訓賢（見偵一卷㈠第208-218 、23 8 、239 頁、偵一卷㈡第112 頁）、吳建文（見偵一卷㈠第 227-233 、241 、242 頁）、劉少明（見偵一卷㈠第244-25 3 、261-265 頁）、劉明宏（見偵一卷㈠第267-275 、281- 284 頁）、許宗明（見臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵 字第31706 號卷第30-34 、43-44 頁，下稱偵二卷）、許瑞 昌（見偵二卷第56-59 、64、65頁）、張宏裕（見偵二卷第 67-71 、87-88 頁）、證人即同案被告錢安順（見警一卷第 231-244 頁、臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第3203 2 號卷第3-8 頁，下稱偵三卷、偵一卷㈡第88-92 、96-100 頁）等人於警偵訊中證述之情節相符。並有被告2 人所持用 上開行動電話、被告李逸軒之室內電話000000000 號、行動 電話0000000000號、同案被告錢安順所持用0000000000號行 動電話相互及與上開證人間之相關通訊監察譯文各1 份（侯 淵川部分見警一卷第137-150 、182-184 頁、李逸軒部分見 警一卷第171-173 、184 、185 、197 、198 、205-208 頁 、錢安順部分見警一卷第245-248 頁）、高雄市政府警察局 鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3 份及槍枝查扣 照片共5 張（見偵一卷㈠第29、30、155-157 頁、偵一卷㈡ 第25-31 頁）在卷可稽。復有被告侯淵川所有上開供販毒剩 餘之甲基安非他命1 包，供販毒使用之插置門號0000000000
號SIM 卡1 枚之行動電話1 支、電子磅秤1 台、預備供販毒 使用之空夾鍊袋2 包、改造手槍1 枝（含彈匣1 個）、子彈 共24顆等扣案可憑。又扣案之甲基安非他命1 包經送驗後， 認含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重1.636 公克， 驗後淨重1. 625公克），有高雄市立凱旋醫院102 年1 月4 日高市凱醫驗字第22161 號濫用藥物成品檢驗書1 份附卷足 憑（見警一卷第49頁）；扣案之上開槍枝1 枝（含彈匣1 個 ）、及子彈24顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後， 分別認「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）， 認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土 造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適合子彈使用， 認具殺傷力。二、送鑑子彈24顆：（一）6 顆，認均非制式 子彈，由金屬彈殼組合直徑6.8 ±0.5 mm金屬彈頭而成，採 樣2 顆試射：1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺 傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。（二）18顆，認均 非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而 成，採樣6 顆試射：4 顆，均可擊發，認具殺傷力；1 顆， 雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；1 顆，無法擊 發，認不具殺傷力。」、「二、未經試射子彈16顆，均經試 射，結果如下：（一）4 顆，均無擊發，認不具殺傷力。（ 二）12顆：8 顆，均可擊發，認具殺傷力；2 顆，雖可擊發 ，惟發射動能不足，認不具殺傷力；2 顆，均無法擊發，認 不具殺傷力。」等語，有該局102 年2 月4 日刑鑑字第0000 000000號鑑定書1 份及所附照片7 張（見偵一卷㈡第108 、 109 頁）、該局102 年4 月26日刑鑑字第0000000000號函（ 見原審原訴卷第105 頁）附卷可查。至於附表一編號( 十四 ) 部分，買方「龍仔」雖未出面指證被告2 人之犯行，但此 部分除經被告2 人供認不諱之外，並有通訊監察譯文可資佐 證，自堪認定。被告2 人上開任意性之自白與事實相符，均 堪信為真正。
二、按毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人 意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是 否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問( 最高 法院67年台上字第2500號判例、99年度台上字第6007號判決 意旨可供參照) ；次按販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行 或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事 證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟 利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足，且所 謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必 要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利
為必要（最高法院97年度台上字第1012號、3557號判決意旨 參照）。次按甲基安非他命屬政府公告查禁之第二級毒品， 價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分 量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹， 購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而 異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從 價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行 為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於 毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝， 且販賣第二級毒品係法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑 之重罪，被告2 人均屬智識正常之成年人，其等對於毒品交 易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處 罰，當知之甚稔，自客觀而言，倘非有利可圖，當不致耗費 時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易 時、地，將持有毒品無償或原價交付他人之理，足見被告2 人確有從中賺取利潤以圖利之意圖及事實，其主觀上確有牟 利意圖，應堪認定。
三、被告李逸軒就附表一所示犯行，係分擔交付毒品、收取價金 之行為，此部分行為已屬販賣毒品罪之構成要件行為，被告 李逸軒應係販賣毒品罪之共同正犯，殆無疑義。辯護人辯稱 ：被告李逸軒係受販毒者委託而交付毒品，應僅構成幫助販 賣毒品罪云云，自非可採。又被告李逸軒之辯護人辯以：附 表一編號( 十) 1 部分，是許宗明先打電話給李逸軒，請李 逸軒幫忙買毒品，李逸軒再打給錢安順，請錢安順再跟侯淵 川買，此部分李逸軒應屬幫助施用毒品云云，惟就附表一編 號( 十) 1 所示犯行觀之，許宗明係向被告李逸軒購買毒品 ，被告李逸軒再聯絡錢安順，錢安順再聯絡被告侯淵川，最 後由錢安順交付毒品予許明宗並收取價金，故被告李逸軒、 侯淵川與錢安順三人應係共同販賣毒品，許宗明並非委託被 告李逸軒購買毒品，辯護人所辯，尚難採酌。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告2 人犯行，均堪認定。參、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品，但其業經行政院衛生署分別以68年7 月 7 日衛署藥字第221433號及69年12月8 日衛署藥字第301123 號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年 7 月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄 未變更，此為本院職務上所知，自屬藥事法所規範之禁藥。
而甲基安非他命雖同屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，然藥事法第83條第1 項規定「明知為 偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉 讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣五百萬元以下罰金。」係於93年4 月21日修正公布，同年 月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8 條第2 項所 規定之「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元 以下罰金」為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製 品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之 禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法2 者 ，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓第二級毒品 達毒品危害防制條例第8 條第6 項所規定之一定數量，經依 法加重其法定刑而較藥事法第83條第1 項所定法定刑為重之 情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先 適用藥事法處罰，最高法院95年度台上字第1325號、97年度 台非字第397 號判決意旨可資參照。另毒品危害防制條例第 8 條第6 項規定「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分 之一，其標準由行政院定之。」依行政院於98年11月20日發 布施行之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條規定「轉 讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下： 1 、第一級毒品：淨重5 公克以上。2 、第二級毒品：淨重 10公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」 。查本案被告侯淵川轉讓與錢安順之甲基安非他命，價值差 不多1000元，數量一點點，差不多可以施用2 至3 次而已， 業據被告侯淵川供述在卷（見原審原訴卷第205 頁），核其 數量，並未超過上開行政院所頒布淨重10公克以上之標準， 應堪認定，自不符轉讓毒品加重其刑之數量標準，即無毒品 危害防制條例第8 條第6 項之適用。
二、次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 明定之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有；而甲基安非 他命亦屬藥事法所稱之禁藥。是核被告侯淵川就犯罪事實一 部份之附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實二部分所為，係犯藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，就犯罪事實四部分所為，則係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發 射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4 項之未 經許可持有子彈罪。被告李逸軒就犯罪事實一部份之附表一 編號（四）10、（六）4 、（十）1 、2 、（十一）1 、2 、（十二）1 、（十四）所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告2 人持有第二級毒品
，復進而販賣，其等持有毒品之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告侯淵川就附表一編號（一）1 及編號（二）1 部分所為，係一次販賣一包甲基安非他命與 證人唐偉傑、張簡士揚2 人，應僅構成一罪。另被告侯淵川 就犯罪事實四部分所為，則係同時持有具殺傷力之改造槍枝 1 枝、子彈12顆，係以一行為而同時觸犯2 罪名，為想像競 合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之未經許可持有 具殺傷力之改造槍枝罪處斷。公訴意旨雖認被告侯淵川係持 有具殺傷力之非制式子彈20顆（另4 顆不具殺傷力）等語， 然被告侯淵川所持有之上開子彈，經本院再送鑑定結果，僅 其中12顆具有殺傷力，業如前述，惟此部分若成立犯罪，與 被告侯淵川上開有罪部分間，有實質上一罪之關係，爰不另 為無罪之諭知。被告2 人與錢安順就附表一編號（十）1 所 示之1 次犯行間、被告2 人就附表一編號（四）10、（六） 4 、（十）2 、（十一）1 、2 、（十二）1 、（十四）所 示之7 次犯行間、被告侯淵川與錢安順就附表一編號（七） 2 、（十三）1 、2 、3 、5 、6 所示之6 次犯行間、被告 侯淵川與「漢仔」就附表一編號（九）3 所示之1 次犯行間 ，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以 共同正犯。被告侯淵川就上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥及 持有具殺傷力之改造槍枝犯行間、被告李逸軒就上開販賣第 二級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。被 告2 人就其所犯上開販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中 均自白，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定就其所犯販賣第二級毒品各罪均減輕其刑。三、被告侯淵川雖於偵查及審判中，亦自白其上開轉讓禁藥之犯 行，然按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院 為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上 ，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院 27年上字第2615號判例參照）。被告侯淵川轉讓第二級毒品 甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危 害防制條例第8 條第2 項規定間之法規競合關係，而應優先 適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，縱被告侯淵川於 偵查及審判中均自白、並供出毒品來源而查獲其他正犯，然 基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制 條例第17條第1 項、第2 項之規定，減輕其刑（臺灣高等法 院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號意旨參照） 。另被告2 人均於原審審理時表示並無供出毒品上游等語（ 見原審原訴卷第84頁），雖被告侯淵川曾於警詢中表示：毒 品甲基安非他命是向勇仔購買等語（見警一卷第16頁）。被
告李逸軒於警詢中表示：侯淵川曾請我至毒品上游「勇仔」 處拿取甲基安非他命等語（見警一卷第164 頁）。然按毒品 危害防制條例第17條第1 項係規定「犯第4 條至第8 條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑」，依該條文之文義解釋，乃被告之 「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員，對於其他 正犯或共犯之發動調查或偵查並進而破獲間，論理上須具有 先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」或「指認」 毒品來源之人，而破獲該等其他正犯或共犯在後者，即得依 上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵 查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒 品來源之人涉嫌犯罪，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來 源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規 定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨可資 參照）。經查：綽號「勇仔」（本名周寬勇）之人販毒犯行 ，於被告2 人指證前，警方即已著手偵辦，有臺灣高雄地方 法院檢察署102 年4 月23日雄檢瑞柳102 蒞5036字第34438 號函檢送高雄市政府警察局鳳山分局偵查佐王超民製作之職 務報告1 份在卷可稽（見原審原訴卷第88、89頁），本案亦 查無任何「勇仔」（即周寬勇）係因被告2 人供述而查獲之 事證，是被告2 人並無毒品危害防制條例第17條第1 項之適 用，附此敘明。
四、又按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、 刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條條第18條第 1 項前段定有明文。是以犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪 者，若全部槍砲彈藥等尚在自己持有中，自首並報繳全部槍 砲彈藥等，即符合該條例第18條第1 項前段減免規定。查被 告侯淵川於有偵查犯罪職權之員警發覺其持有前開槍彈之犯 行前，即主動自首並接受審判，並報繳上開改造手槍及子彈 等情，業經本案承辦員警高雄市政府警察局鳳山分局偵查佐 王超民於上開職務報告中敘述「職於101 年12月27日第1 次 借提被告侯淵川至鳳山分局訊問對價關係筆錄，被告侯淵川 於偵訊筆錄過程中主動告知在住處私藏1 把改造槍枝及子彈 ，並經被告侯淵川同意後一同前往住處起出改造手槍1 枝、 改造子彈共24顆」等語明確（見原審原訴卷第88頁），更有 上開改造手槍及子彈扣案可憑，爰依槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第1 項前段規定減輕其刑（依刑法第66條但書規定， 同時有免除其刑之規定，得減至3 分之1 ）。至於槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第1 項係刑法第62條前段自首規定之特 別規定，依刑法第62條但書之規定，自應優先適用，自不再
依刑法第62條前段規定減輕其刑。另被告侯淵川就槍枝來源 並未供出來源，亦經偵查佐王超民於上開職務報告敘述明確 ，本案並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定「 犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈 藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安 事件之發生者，減輕或免除其刑。」之適用，附此敘明。五、原審認被告2 人罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項， 藥事法第83條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項 、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但 書、第11條、第28條、第55條、第42條第3 項前段、第38條 第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款、第9 款規定，並審 酌被告2 人均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管 之第二級毒品，被告侯淵川亦知甲基安非他命為禁藥，對於 人體健康及社會治安均有所戕害，竟仍為本案之販賣、轉讓 行為，且被告侯淵川販賣之次數高達60次，對象多達10餘人 ，又無故持有具殺傷力之槍枝及子彈，亦對他人之身體、生 命及社會治安均構成潛在之危險，影響社會秩序情節亦屬重 大，所為實屬不該，惟念及其等被告2 人於偵審時均能坦承 犯行、被告侯淵川並主動報繳槍枝，堪認有悔意之態度，並 衡酌其等之前科紀錄、各次交易之數量、交易情形、行為分 擔態樣、上下游關係、犯罪動機、犯後態度、犯罪手段、犯 毒次數、所得及其智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情 狀，就被告侯淵川所犯販賣第二級毒品罪60罪部分各量處有 期徒刑4 年或4 年2 月或4 年4 月( 詳如附表一所示) 、轉 讓禁藥罪部分量處有期徒刑7 月、非法持有改造槍枝罪部分 量處有期徒刑1 年2 月併科罰金新臺幣2 萬元，並諭知罰金 易服勞役之折算標準；被告李逸軒所犯販賣第二級毒品罪8 罪部分各量處有期徒刑3 年8 月、3 年10月、4 年( 詳如附 表一所示) 。復敘明：
㈠刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的， 係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵 犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰；是定其刑期時，除仍 應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪 非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、 各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加 重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特 定犯罪之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公 平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量， 倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院著有
96年度臺上字第7583號判決意旨參照）。復以，行為人以類 似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑 ，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原 則；又考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨 刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，故以隨罪數 增加遞減其刑罰之方式，當即足以評價被告行為之不法性之 法理（即多數犯罪責任遞減原則）。經考量被告2 人就其所 犯，全然坦認，且係以類似方式實施犯罪，及其犯罪之次數 及犯罪時間之密接程度，酌以上揭多數犯罪責任遞減原則， 就被告侯淵川、李逸軒所犯罪行，分別定其應執行有期徒刑 13年6 月併科罰金新臺幣2 萬元、有期徒刑5 年2 月，及就 被告侯淵川科處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示 懲儆。至檢察官雖分別就被告侯淵川具體求刑應執行刑有期 徒刑16年9 月，併科罰金5 萬元、就被告李逸軒具體求刑應 執行刑有期徒刑13年10月，惟本院審酌上情，認量處如主文 所示之刑，均已足收懲罰之效，公訴人之求刑，尚屬過重， 宜予以調整。
㈡本案被告2 人犯罪後，刑法第50條定應執行刑之規定已有修 正，經新舊法比較後，舊法剝奪被告得易刑處分之利益，不 利於被告，應適用有利被告之新法規定，而查本案被告2 人 所犯，均係不得易服處分之罪，自仍依修正後刑法第50條第 1 項前段規定，定被告2 人應執行刑。
㈢沒收之諭知部分：
⒈扣案如附表二編號4 所示甲基安非他命1 包，經送鑑定結 果，含甲基安非他命成分，係屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所稱之第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重 1.636 公克，驗餘淨重1.625 公克），係被告侯淵川所有 販毒所剩，業據被告侯淵川供陳在卷（見本院原訴卷第84 頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定， 於被告侯淵川最後一次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行 、即附表一編號（三）1 項下宣告沒收銷燬，至用以包裝 該甲基安非他命之包裝袋1 只，因其上所殘留之毒品，難 以析離，且無析離之實益與必要，應併同毒品沒收銷燬之 ；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬 。
⒉按犯第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定 有明文，然該規定既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特 別規定，自應有刑法第38條第1 項第2 款及第3 項前段之
適用，即以屬於犯人所有之物為限，始符合沒收之原則（ 最高法院98年度台上字第3039號、99年度台上字第1446號 、99年度台上字第1240號判決意旨參照）。次按犯毒品危 害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第 12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」，犯罪所得之財 物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示， 不發生追徵其價額之問題（最高法院99年度台上字第1240 號判決參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 販賣第一級毒品「所得之財物」沒收之，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之，乃刑法第38條第1 項第2 款 、第3 款、第3 項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒 收主義，用以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結 果。故因販賣毒品所取得之一切對價，自不能與一般正常 營利事業計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供 販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為 限，本次特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健 康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院99年度台上字第 338 號判決參照）。前揭規定，於共同正犯，因其犯罪所 得合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之 ，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正 犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收、抵 償（最高法院99年度台上字第2195、1974號、98年度台上 字第4618號、第4962號、97年度台上字第3745號、95年度 台上字第6482號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條 所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒 收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題 ，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價 額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第 5 次刑事庭會議決議意旨參照）。且沒收物倘係已扣案之 特定物，即無全部或一部不能沒收之問題，自勿庸併宣告 追徵價額，並因無重複沒收之疑慮，自無諭知「連帶」沒 收必要。經查：
①扣案如附表二編號1 所示之行動電話1 支（含所插置門 號0000000000號SIM 卡1 枚）、如附表二編號2 所示之 電子磅秤1 台，均係被告侯淵川所有，業據被告侯淵川 供陳在卷（見本院原訴卷第84頁），供被告侯淵川單獨 或與被告李逸軒、被告錢安順、綽號「漢仔」之人（如 附表一編號（九）3 所示）共同犯如附表一所示販賣毒
品罪所用，應依毒品危害防制條例第19 條 第1 項規定 及共同正犯責任共同原則，在被告2 人各罪項下宣告沒 收。另被告李逸軒所持用之門號0000000000號行動電話 ，雖係供販賣毒品所用之物，然並未扣案，且非被告李 逸軒所有，業據被告李逸軒供陳在卷（見本院原訴卷第 83頁），另同案被告錢安順持用之門號0000000000號行 動電話，雖係供販賣毒品所用之物，然亦未扣案，且非 被告錢安順所有，亦據被告錢安順供陳在卷（見警一卷 第231 頁背面），自均不予宣告沒收。
②又被告侯淵川單獨或共同販賣甲基安非他命、被告李逸 軒共同販賣甲基安非他命而收取之價金，雖均未扣案， 但既係販賣毒品所得之財物，自應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定及共同正犯共同負責之法理，為沒收 之宣告，並諭知如全部或一部不能沒收時，則應以財產 抵償之。並分別定被告侯淵川應執行沒收總額共8 萬 8400元、其中如附表一編號（十）1 所示部分之販賣毒 品所得2800元，與被告李逸軒、錢安順連帶沒收如主文 所示；如附表一編號（四）10、（六）4 、（十）2 、 （十一）1 、2 、（十二）1 、（十四）所示部分之販 賣毒品所得1 萬5500元與被告李逸軒連帶沒收如主文所 示；如附表一編號（七）2 、（十三）1 、2 、3 、5 、6 所示部分之販賣毒品所得3 萬4500元則與錢安順連 帶沒收如主文所示；如附表一編號（九）3 所示部分之 販賣毒品所得500 元則與「漢仔」連帶沒收如主文所示 。
③扣案如附表二編號3 所示之空夾練袋2 包，均係被告侯 淵川所有，供預備販賣本件各次第二級毒品甲基安非他 命所用，業據被告侯淵川陳明在卷（見原審原訴卷第84 頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定及共同正犯責 任共同原則，在被告2 人各罪項下宣告沒收。
④扣案如附表二編號5 至8 所示之物，雖均係被告侯淵川 所有，然與本件犯罪無關，另扣案如附表二編號9 所示 之現金6800元，係被告侯淵川幫他人所收之會錢，業據 被告侯淵川供陳在卷（見偵一卷（一）第164 頁背面） ，亦無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。 ⑤扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：00 00000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告侯淵川持有具殺傷力改造槍枝犯行項下 宣告沒收。另扣案具殺傷力之子彈共12顆，業因試射擊 發，均已失去子彈之功能，皆非違禁物，爰不併予宣告
沒收。
六、原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告2 人上訴意 旨指摘原判決量刑過重，均為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 黃壽燕
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
書記官 陳金卿
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒