臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第811號
上 訴 人
即 被 告 林瑋莉
上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度易
字第735 號中華民國102 年9 月18日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第1905號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為 上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361 條第1 項、第2 項、第367 條前段定有明文。而所謂具體理 由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明 第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨 之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由始克當之（例如 ：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依 憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗 、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、 量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形 式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為 原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證 據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但 除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由， 俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審 不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並 節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決參照） 。
二、本件上訴人即被告林瑋莉經原審論以公然侮辱罪，判處拘役 拾伍日後，於民國102(以下同) 年10月1 日具狀提起上訴， 上訴理由以：告訴人所提出之錄音帶係告訴人盜錄被告不在 休息室未公開且非對話之言語，係告訴人涉犯妨害秘密所取 得者，依法無證據能力，原審採為間接證據，並以此認定上 訴人有告訴人指訴之犯罪事實，與證據法則有違。另上訴人 於偵查中僅陳述有說「草泥馬」，且未針對告訴人而說，並 未曾向告訴人說「草泥馬，妳看什麼」，不可能有侮辱告訴 人之意。又原判決認係以告訴人指訴上訴人於公開場合即新 光三越百貨公司三樓夏利豪及御本木專櫃前向其辱罵，原審 以當日無上訴人所稱之電信紀錄，並輔以告訴人提出修改時
間之錄音帶，而認定上訴人有辱罵上訴人之行為，惟仍需有 證據能力之補強證始足以認定。另上訴人堅稱自己係在櫃位 與友人電話聊「草泥馬」，並非針對告訴人，證人康云甄即 證稱並未聽聞上訴人有講「草泥馬」三字，原審認定上訴人 有公然侮辱之情事，自屬有誤。又告訴人所指者可能係上訴 人於12時許，在休息室自言自語，告訴人初未錄音，嗣後錄 音並加入自己的對話以充實其指控，本件上訴人係在不公開 之場所自言自語，與公然侮辱無關。另依新光百貨公司內部 員工規定，如有在上班期間發生辱罵、爭吵等事，公司主管 必定依公司規定對該員工處罰，甚至有開除之虞，上訴人僅 高中畢業較其他人更有保護其專櫃工作之想法，原判決對此 部分並未審酌。另檢察官於現場勘驗時，告訴人稱上訴人係 站在兩個櫃位的隔牆前向她說「草泥馬」，與其前稱上訴人 係在櫃位前罵她，相差甚多，其指訴前後齟齬，非無瑕疵， 不得作為認定犯罪之證據。
三、原判決認定被告林瑋莉與告訴人謝旻潔係址設高雄市前鎮區 ○○○路000 號「新光三越百貨有限公司」三樓夏利豪及御 本木專櫃之專櫃小姐，二人櫃位緊鄰並因工作業績競爭而素 有嫌隙，林瑋莉於民國101 年7 月21日上午11時許，基於公 然侮辱之故意，在上開不特定多數人得以共見共聞之地點即 謝旻潔工作之御本木專櫃前，接續以「草泥馬（意取其諧音 「操（肏，音同ㄘㄠˋ）你媽」），妳看什麼」等語辱罵謝 旻潔三次，足以貶損謝旻潔之名譽之事實，係依據告訴人謝 旻潔初於偵查時指訴（節略如下）：「被告於101 年7 月21 日中午12時許，在我專櫃前面當著我的面，以國語對我說『 草泥馬，妳看什麼』，連續說了三次；同日下午1 時5 分許 ，她在自己專櫃休息室裡，用國語說『草泥馬』，然後說到 後來變成『操你媽』，我當時在我自己的休息室，我們休息 室相鄰。」（他字卷第3 ～4 頁），復於偵查時又證述（節 略如下）：「101 年7 月21日中午11時許，被告在御木本專 櫃前面，當著我的面以國語跟我說『草泥馬，妳看什麼』， 連續說了三次，越講越大聲，我覺得她是故意的；後來我進 休息室，12點多時被告在她的休息室罵我，我跟她的休息室 是一牆之隔，牆也只有隔到190 公分，被告一直罵我『草泥 馬』；後來1 點多又開始，她一樣在她的休息室罵我『草泥 馬』」（他字卷第8 頁背面），被告於偵查時則供承（節略 如下）：「我們之前就有爭執過，... （略），我確實有說 『草泥馬』，我是在我自己櫃位上打電話和我同事聊天，我 們在聊清境有草泥馬，我就在電話裡面說要去看草泥馬；後 來我進去倉庫我一直講草泥馬，告訴人就問我說是在叫誰，
但是我沒有回應她，我只是一直在說『草泥馬』」（他字卷 第9 頁），而勾稽告訴人謝旻潔及被告上開所陳，至少已可 明白指分出：（1 ）101 年7 月21日上午11時許，被告在不 特定人得以共聞共見之櫃位講「草泥馬」、（2 ）於同日中 午12時及1 時許，被告進入非公開場合之休息室內講「草泥 馬」（此部分業經檢察官不另為不起訴處分），既被告於偵 查中已坦認在（1 ）、（2 ）部分時均有講「草泥馬」等語 ，且與告訴人謝旻潔所指訴情節互核大致相符，是被告有於 （1 ）部分講「草泥馬」等語之事實，即可堪認屬實，至被 告復於原審審理時改辯稱在（1 ）部分沒有講「草泥馬」云 云，所辯即屬前後矛盾，當係事後隱飾犯行之辯詞，自不足 採。另證明告訴人指訴與事實相符之證據，並不以直接證據 為限，若間接證據，已足供佐證告訴人之指訴為真實，亦得 以之與告訴人之指訴，相互印證，併採為判決之基礎（93年 台上字第4632號判決意旨參照）。就前開告訴人謝旻潔所指 訴（2 ）部分，而被告確有為附表編號（2 ）被告行為欄之 事實，並有附表編號（2 ）直接證據之二錄音檔，亦經原法 院勘驗屬實，並製有勘驗筆錄一份可查（見易字卷第20～22 頁），是告訴人指訴（2 ）內容部分即與事實相符；至附表 編號（1 ）被告行為欄所示被告犯行，固未錄得錄音檔案可 直接佐參，然可得想見係肇因被告先為附表編號（1 ）之犯 行後，告訴人謝旻潔始生錄音保存證據之念，並果因此隨後 錄得被告有為附表編號（2 ）之行為，故未直接錄得被告有 為附表編號（1 ）之犯行，乃屬事理當然，自不得倒果為因 ，反以錄音檔案未錄得被告（1 ）之犯行，而做為有利被告 未為附表編號（1 ）之犯行或告訴人所述與事實不符之佐憑 。再承前被告已坦認有在櫃位講「草泥馬」，惟辯稱是在打 電話和同事聊天時提及「草泥馬」云云，然該日被告櫃位電 話自0 時至14時均無任何通聯紀錄之事實，亦有中華電信資 料查詢市話（07）0000000 號通聯紀錄一紙可考（見他字卷 第16頁），是被告以打電話聊天為辯，即無可信之處，反觀 告訴人謝旻潔就附表編號（1 ）部分，二次指訴、證述內容 均已明確指陳：被告於當日上午，當面在渠之櫃位前連續對 她說「草泥馬，妳看什麼」三次等語，雖其指訴係以被告受 刑事訴追為目的，然其前後所述大抵均相互一致並無瑕疵， 又附表（1 ）部分雖無直接之錄音證據可佐，然據附表編號 （2 ）之錄音檔案，實可間接佐證告訴人指訴並無誇大或與 事實不符之處，足供佐證告訴人謝旻潔之指訴為真實。並說 明原審辯護人以告訴人謝旻潔指訴被告犯行之時間與錄音檔 案時間不一致而其陳述有瑕疵云云，然：告訴人之陳述有部
分前後不符，或相互間有所歧異時，本得依自由心證予以斟 酌，並非一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若 僅係細節部分略有不同，然其基本事實之陳述，果與真實性 無礙時，仍應予以採信。基此，告訴人謝旻潔指訴之時間被 告所為附表（1 ）、（2 ）行為，固曾指訴「中午12時、中 午1 時」、「中午11時、中午12時、1 點多」，以及錄音檔 案修改時間為「13時3 分、13時54分」（參前開原審勘驗筆 錄），然承前被告確實有為（1 ）、（2 ）行為之基本事實 已無疑義，至分別為何時所為，除其時間差距甚小外，又如 此細節實有可能因人之記憶有限而略有出入，再檔案修改時 間因錄音器材操作或傳輸記錄過程或操作等原因，本非當然 等同事發時間，是辯護人所陳告訴人指訴不一致之處，均屬 無關宏旨之零瑣細節，無從動搖被告當日依序有為（1 ）、 （2 ）行為之基本事實，即不得以此微暇遽將告訴人所陳全 數予以摒除不採；至對面櫃位即證人康云甄固然證稱沒有聽 到被告對告訴人罵草泥馬云云，然亦證稱：我在我的專櫃那 邊聽不到對面專櫃的人在講話，我們相隔有點遠，而且外面 都在放音樂等語（見他字卷第19頁），從而證人康云甄既然 因環境因素本即無從聽得被告與告訴人雙方對話，是其證述 內容即不足作為有利被告之依據。因而認定被告在告訴人謝 旻潔工作之櫃位前對其說三次「草泥馬，妳看什麼」之事實 ，確實存在。並以本件案發地點係在「新光三越百貨有限公 司」三樓夏利豪及御本木專櫃，屬公開場合，有現場照片數 幀可查（見偵字卷第18、19、23頁），又被告對告訴人謝旻 潔講「草泥馬，妳看什麼」等語時，適值百貨營業時間，在 顧客及工作人員得自由進出下，自可能聽聞上開話語，而屬 多數人得共見共聞之狀態。又「草泥馬」一詞，通認源自網 路用語，自2009年大陸地區取締網路用語後於網路上蜂起， 原意取髒話「操（肏，音同ㄘㄠˋ）你媽」之諧音，並穿鑿 附會於實際存在之動物羊駝或駱馬，並作為該詞之形象代表 等情，有網路查詢資料一份可參（見偵卷第8 ～16頁），而 網路用語普及速度之快，時至今日，先識「草泥馬」而未識 「羊駝」者，反所在多有，惟「草泥馬」一詞之雙面意涵， 並未消逝，仍端視使用詞語者之使用方式與使用當時情境而 定。又「操（肏）你媽」者，乃藉由侮辱對方之女性尊長， 間接地侮辱對方，在一般通常口語及社會評價上，被認為係 屬粗（髒）話、不雅及不莊重之意，足以令聽聞者感到難堪 、不快。辯護人固舉附表編號（2 ）之錄音內容，而認被告 講「草泥馬」時並非採其辱罵意涵，並提出羊駝照片多幀為 據，然：（1 ）被告與告訴人謝旻潔間因工作業績競爭而素
有嫌隙之事實，俱經雙方陳明在卷（易字卷第43～44頁）， 被告對著素有冤仇之人喊著有高度諧音性質之「草泥馬」數 次，分明刻意挑動雙方冤讎、已然逾越人際關係分界，實無 需多語形容，更無可能在此關係下採其可愛之意涵形容告訴 人。（2 ）再就用語使用環境而言，若身處羊駝存在之牧場 、農場或動物園內，或現有羊駝形象畫面（如照片或影像） 存在，使用「草泥馬」一語，一般人多不致認為係採其諧音 而有間接侮辱他人之意，然觀本案被告斯時並未與任何人談 及羊駝，周遭亦無任何羊駝形象畫面之物存在，更難以想像 百貨公司精品櫃附近會有真正的羊駝在到處遊晃，從而，被 告莫名直接對人瞪視並喊著「草泥馬，妳看什麼」，其意、 其行，實在取其諧音「操（肏）你媽」無疑。（3 ）又就用 語使用方式，觀附表編號（2 ）被告對話模式，被告突然數 度爆聲「草泥馬」，於告訴人謝旻潔發聲質疑後，被告猶仍 迅及接話續罵「草泥馬」，顯見被告並非處於自言自語之狀 態，又告訴人謝旻潔試圖告誡被告後，被告竟再改以唱歌方 式不斷連綿「草泥馬」之語，而其尾音上揚，音與「操（肏 ）你媽」已幾無分別可言，而被告為附表編號（1 ）之犯行 與附表編號（2 ）行為間相距甚短，應可認被告均持同一對 話模式，從而，任何聽聞者均可從中明白感受其言語之高度 針對性，該言語又具有髒話諧音之面向與意涵，當然會使該 特定人感覺人格遭受攻擊與難堪，並足以貶損其名譽及尊嚴 評價。綜上所述，被告在無羊駝之場合，又屬多數人得共見 共聞之百貨公司專櫃前，對著素有嫌隙之告訴人喊著「草泥 馬，妳看什麼」三次，其意已不在取其「可愛動物草泥馬」 意涵，實為取其「罵人髒話操你媽」諧音，被告以此拐彎抹 角方式貶損告訴人，仍足令聽聞之人因此降低對告訴人之評 價，甚屬明確，從而即該當公然侮辱罪之構成要件，被告事 後辯稱在講可愛動物羊駝云云，顯屬卸責之遁詞，毫無可採 。
四、另就告訴人所提出有關本案之錄音帶證據能力部分，原判決 亦說明：法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適 當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求， 至於利用電話通話或兩人間之對談並非屬於秘密通訊自由與 隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所 發生干預基本權利之手段（例如勘驗）與所欲達成實現國家 刑罰權之公益目的，兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚 無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果，以作為證據資料 使用（最高法院101 年度台上字第5182號判決意旨參照）。
本件被告林瑋莉與告訴人於謝旻潔於101 年7 月21日之錄音 光碟，係告訴人自行利用錄音設備錄製其與被告之對話紀錄 ，屬私人錄音取證，而上開錄音光碟經該院於102 年8 月21 日準備程序中當庭勘驗，被告對於錄音內容說草泥馬等語者 為伊部分亦不否認（易字卷第20～22頁），又查無其他證據 可認該段錄音係經變造，揆諸前揭說明，自應認該段錄音光 碟具證據能力。
五，原審上述論述，其採證及認事用法，並無違反經驗及論理法 則，被告上訴意旨就原判決已明白論斷之事項，再事爭執， 自非具體上訴理由，依據上開說明，顯屬違背法律上之程式 ，應由本院依同法第367 條前段、第372 條規定，不經言詞 辯論逕行判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 25 日
書記官 黃富美
附表
┌──┬───┬────────────────┬─────┬────┐
│編號│時間 │被告行為 │直接證據 │備註 │
├──┼───┼────────────────┼─────┼────┤
│ ⑴ │2012年│被告：草泥馬，妳看什麼。 │a.告訴人證│本案犯罪│
│ │7月21 │ 草泥馬，妳看什麼。 │ 述 │事實 │
│ │日上午│ 草泥馬，妳看什麼！ │b.被告供述│ │
│ │11時許│ │ 內容 │ │
├──┼───┼────────────────┼─────┼────┤
│ ⑵ │同日中│3分52秒:被告:嗨！草泥馬。 │a.告訴人證│此部經檢│
│ │午12時│3分58秒:被告:害羞啦？ │ 述 │察官以與│
│ │許 │4分00秒:告訴人:林瑋莉妳在叫誰？ │b.被告供述│起訴部分│
│ │ │4分03秒:被告:草泥馬。 │ 內容 │有接續一│
│ │ │4分32秒:被告:草泥馬！（用力） │c.錄音檔「│行為之關│
│ │ │5分46秒:被告:草泥馬！（大聲尾聲 │ 語音003 │係，惟不│
│ │ │ 上揚） │ 找麻煩. │符公然之│
│ │ │8分31秒:被告:草泥馬愛她咪…草泥 │ 3ga」 │要件而不│
│ │ │ 馬～ │d.錄音檔「│另為不起│
│ ├───┼────────────────┤ 語音004 │訴處分 │
│ │同日下│0分07秒:告訴人:現在是7月21日1點 │ 唱歌罵髒│ │
│ │午13時│ 零5分 │ 話.3ga」│ │
│ │許 │2分31秒:被告:哇！草泥馬耶 │ │ │
│ │ │2分37秒:告訴人:一個人又要罵了是 │ │ │
│ │ │ 不是？ │ │ │
│ │ │2分38秒:被告:草泥馬。 │ │ │
│ │ │2分39秒:告訴人:林瑋莉妳成熟一點 │ │ │
│ │ │ 啦。 │ │ │
│ │ │2分42秒:被告:草泥馬～草泥馬～草 │ │ │
│ │ │ 泥馬～草泥馬～ │ │ │
│ │ │ （唱歌，尾音上揚） │ │ │
│ │ │2分51秒:被告:草泥馬～ │ │ │
│ │ │ （唱歌，尾音上揚） │ │ │
│ │ │8分42秒:被告:草泥馬害羞了喔？ │ │ │
└──┴───┴────────────────┴─────┴────┘