臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第726號
上 訴 人
即 被 告 蘇沛倫
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度易字第
70號中華民國102 年7 月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案
號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第5368號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
蘇沛倫緩刑貳年，並應於緩刑期內接受法治教育課程貳場次。緩刑法治教育期間付保護管束。
事 實
一、蘇沛倫於民國101 年1 月3 日下午3 時許，在屏東縣三地門 鄉其管理之賽嘉飛行傘起飛場（下稱賽嘉起飛場）內，與鄧 俊明（已歿「101 年9 月10日另因故去世」，另經檢察官為 不起訴處分確定）因飛行繳費開收据問題，發生激烈爭吵， 進而相互拉扯打架壓制對方，鄧俊明因而受有頭部受傷併右 臉腫痛3x3 公分、擦傷0.5 公分、左臉腫痛3x3 公分、擦傷 0.5 公分、左手擦傷2x2 公分及左手第2 手指挫傷併腫痛2x 2 公分等傷害。
二、案經鄧俊明訴由屏東縣政府警察局里港分局移送臺灣屏東地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、証据能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄 對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞 證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神 ，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當 事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查被告 蘇沛倫對證人鄧俊明於警詢中所為陳述，暨卷附其他具傳聞 證據性質之證據，僅爭執証明力，而未於言詞辯論終結前， 見其對証据能力問題表示爭執，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，視為被告已同意援引作為證據，審酌該等證 據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應 屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能
力。
貳、實體事項：
一、訊之被告蘇沛倫固坦承有於上揭時、地與告訴人鄧俊明發生 爭執之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：案發當天僅 告訴人抓我衣領，我並未與告訴人互相壓制云云。惟查：（一）被告蘇沛倫與告訴人確有於上開時、地發生爭執等情，為 被告蘇沛倫於原審審理時所自承（見原審卷第186 頁）， 核與證人即告訴人鄧俊明於警詢中（見警卷第7 至12頁） 及證人陳志平於偵查中（見偵卷第24頁）之證述情節相符 ，此部分爭執之事實堪信為真實。
（二）又被告蘇沛倫雖辯稱：告訴人鄧俊明人當天根本沒有受傷 云云，然證人即告訴人鄧俊明於事發翌日（即101 年1 月 4 日）即前往國仁醫院就診，經醫師診斷確受有頭部受傷 併右臉腫痛3x3 公分、擦傷0. 5公分、左臉腫痛3x3 公分 、擦傷0.5 公分、左手擦傷2x 2公分及左手第2 手指挫傷 併腫痛2x2 公分等傷害等情，亦有國仁醫院診斷證明書（ 見警卷第26頁）在卷可查，而衡以證人即告訴人鄧俊明前 往醫院驗傷之時間距離案發時間並非過久，且上述經國仁 醫院醫師診斷之證人即告訴人鄧俊明受傷部位，亦與本件 承辦員警於本件案發稍後之101 年1 月3 日下午5 時許， 在賽嘉起飛場所攝照片3 張（見警卷第29至30頁）之受傷 部位相符，因可認證人即告訴人鄧俊明案發當日確有受傷 無訛。
（三）被告蘇沛倫與告訴人確有相互拉扯壓制對方之事實，除據 證人即告訴人鄧俊明於警詢中證稱：被告認為我找麻煩就 毆打我，把我壓在地上，用手肘壓住我的脖子不讓我起來 等語（見警卷第8 頁及第11頁）外，並據證人陳志平於偵 查中證稱：一開始雙方先激烈互罵，告訴人抓著被告衣領 ，被告一直大聲叫告訴人放手，後來被告掙開，2 人就倒 在地上滾在一起，互相要壓制對方等語（見偵卷第24頁） 明確，酌以證人陳志平並非由檢察官所傳喚，乃係被告自 行攜同前往之友性證人（此見檢察官辦案進行單僅有傳喚 被告及告訴人之記載〈見偵卷第21頁〉，及被告於101 年 7 月30 日 偵查中稱：我今天有帶證人陳志平來等語〈見 偵卷23頁〉可知），衡情證人陳志平絕無蓄意誣陷被告之 可能，其證言應可採信。被告雖辯稱：證人陳志平是因為 偵查中檢察官是用誘導訊問的方式訊問，所以才講不清楚 云云。而證人陳志平亦於原審審理中證稱：當時檢察官是 問我看到的情形如何，是不是像摔角一樣抱在一起，在地 面上翻滾，我就順勢答說他們是在地上等語（見原審卷第
158 頁），並翻異前偵查中之證述改證稱：當時被告就是 被壓著，完全沒有想要把他扭打過來等語（見原審卷第15 8 頁），然證人陳志平是被告之友性證人而無誣陷被告之 可能已如前述，從而縱於偵查中檢察官確係向證人陳志平 提問：「是不是像摔角一樣抱在一起，在地面上翻滾？」 等語，倘確無此情而僅僅是證人即告訴人鄧俊明壓制被告 而已，證人陳志平既身為被告之友性證人，證人陳志平於 當時理應當回答：「不是」等語，始可達維護被告之目的 ，而非如其於原審審理中證稱：我就順勢答說他們是在地 上等語（見原審卷第158 頁），況101 年7 月30日訊問筆 錄並無隔離訊問之記載，且檢察官於訊問證人陳志平後， 立即訊問被告及告訴人對於證人陳志平證言之意見，可見 當時證人陳志平係在被告在場之情況下作證，此均益加可 證證人陳志平於偵查中之證述確屬可採，而堪信為真。是 被告蘇沛倫與告訴人確有相互拉扯壓制對方之事實，應堪 認定。
（四）被告蘇沛倫又另舉証稱：證人郭庭懿也有看到我沒有打告 訴人云云部分，因證人郭庭懿於原審審理中證稱：我看到 告訴人突然把被告壓在地上，我一看到就轉身跑去叫證人 陳志平，過去的時候被告就起來了等語（見原審卷第169 頁及第177 頁），從而據證人郭庭懿所證述，其於被告與 告訴人2 人倒地後即轉身去呼叫證人陳志平，而回來時被 告已起身，從而其對於被告及告訴人2 人倒地後至起身之 間所發生之事並未聞見，從而證人郭庭懿之證言，無從作 為對被告有利之認定。
（五）被告蘇沛倫雖另辯稱：我不知道告訴人的傷哪裡來的云云 。然查：告訴人確受有頭部受傷併右臉腫痛3x3 公分、擦 傷0.5 公分、左臉腫痛3x3 公分、擦傷0.5 公分、左手擦 傷2x2 公分及左手第2 手指挫傷併腫痛2x2 公分等傷害等 情，有前引之國仁醫院診斷證明書及照片3 張在卷可查， 而酌以本件案發後經警到場處理時，告訴人業已於當時告 知到場員警：被告把我臉弄成這樣等語，業經原審於102 年4 月15日當庭勘驗被告所提出之光碟認明無誤（見原審 卷第81頁），參以本件案發於101 年1 月3 日，而告訴人 遲至101 年5 月22日始前往警局向被告提出告訴（見告訴 人調查筆錄，警卷第10至12頁），告訴人既非於當下員警 前往處理時即提出告訴，而係於案發逾4 月後始提出傷害 告訴，衡情告訴人當時並無預料其一言一行將被提出於法 庭受檢視之可能，從而告訴人當下所述應屬極為可靠，是 告訴人當時確已受傷一節，應屬非虛。被告蘇沛倫復辯稱
：可能是2 個人起身後告訴人自己弄的云云，然據證人郭 庭懿於原審審理中證稱：被告和告訴人後來起來之後，就 都沒做什麼在等警察來，2 個人都在場內走來走去等語（ 見原審卷第178 至179 頁），是衡情告訴人應無機會加工 自傷，而告訴人既是在與被告蘇沛倫相互拉扯壓制後受有 上開傷害，告訴人該等傷害應係被告蘇沛倫所為至明。（六）本院審理時証人即到場處理本案之警員鍾化龍陳稱：「（ 問：依你到現場至警察局做筆錄，你都有拍照，被害人手 上的傷是否是舊傷？）答：我沒有辦法辨識是否為舊傷， 但是有給我拍照手上的傷」「（問：你當時有注意到當時 被害人臉部是否有傷勢？）答：臉部有點紅紅的，但是拍 不出來，看不出來有明顯的腫脹」「（問：報案到你至現 場處理，請雙方當事人到警察局裡處理有多少時間？）答 ：約1 個小時」「（問：當時被害人有無說他何處有傷？ ）答：手部和頭部」「（問：當天是否冬天？）答：是」 「（問：被害人穿很多衣服，你看得到的地方是否只有頭 與手？）答：被害人只給我看這二個地方而已」「（問： 當時你看到情形是否如此？提示警卷20頁、30頁鄧俊明受 傷照片）答：是，當時被害人說手有受傷，我就拍照起來 」等語（見本院卷第53、54頁）。依前往現場警員鍾化龍 之前開陳述，告訴人手部、頭部當時確實受有受傷所以到 場處理員警才拍照，故此部分證據仍不能為被告蘇沛倫有 利之証明。
（七）被告蘇沛倫於原審另辯稱：我是被告訴人打，我是緊急避 難（註：被告真意應是主張正當防衛，被告所稱緊急避難 應係誤用）云云。然查：按正當防衛須對於現在不法之侵 害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言，至彼此 互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵 害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去之報復 行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主 張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）， 而被告於上開時、地確受有左頸部及上胸部多處紅腫長條 形傷痕之傷害乙情，固有台南市立醫院診斷證明書（見偵 卷第48頁）在卷可查，然觀諸前引之國仁醫院診斷證明書 所載內容，告訴人所受傷害，係頭部受傷併右臉腫痛3x3 公分、擦傷0. 5公分、左臉腫痛3x3 公分、擦傷0.5 公分 、左手擦傷2x 2公分及左手第2 手指挫傷併腫痛2x2 公分 等傷害，是告訴人受傷部位非僅1 處，且傷勢亦較被告為 重，可見被告下手傷害告訴人之際，已非單純基於排除對 方不法侵害所為，而係基於傷害之犯意為之，應可認定。
況被告與告訴人確有相互拉扯壓制對方之事實既經認明如 前，是無論本件究為被告、告訴人何人先動手而致2 人倒 地，是被告與告訴人已有互相攻擊之行為，當屬無從分別 何方為不法侵害之彼此互毆行為，揆諸前開判例意旨，被 告之行為尚無成立正當防衛之可能，仍無解於被告蘇沛倫 傷害犯行之成立至明。
綜上所述，因被告蘇沛倫與告訴人間確有相互拉扯及在地上 壓制對方，2 人間有互相攻擊之行為，足見2 人間確有打架 互毆之事實，被告蘇沛倫自仍應負傷害之責，事證明確，被 告所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。二、核被告蘇沛倫所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。三、原審適用刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施 行法第1 條之1 之規定，並審酌被告蘇沛倫不思循合法途徑 理性解決問題，而與告訴人發生爭執並致告訴人成傷，所為 實不足取，犯後矢口否認傷害犯行，難認有悔意，惟念被告 前無暴力犯罪前科紀錄，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表 在卷可查，本件係與告訴人理論過程中發生爭執，始憤而為 上開傷害行為，且告訴人於案發過程前亦不無尋釁之舉（此 有被告提出之光碟可證，經原審勘驗後記明於準備程序筆錄 ，見原審卷第79至82頁），堪認被告尚非無端逞兇之徒，兼 衡告訴人因被告上開犯行所受傷勢之程度、被告犯後迄未與 告訴人家屬（告訴人已歿）達成和解之情況，及被告之學歷 、智識、家庭狀況等一切情狀，量處拘役40日，並諭知如易 科罰金以新台幣1 千元折算1 日。經核原判決認事用法並無 不合，量刑亦屬適當，被告蘇沛倫上訴否認傷害，為無理由 ，應予駁回。
四、查被告蘇沛倫並無前科未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有 臺灣高等法院刑案資料查註記錄表可稽，本件告訴人於案發 過程前有尋釁之舉，此有被告提出之光碟可證，經原審勘驗 後記明於準備程序筆錄，堪認被告尚非無端逞兇之徒，已如 前述，其經此次偵、審程序及判刑教訓，當知所警惕而無再 犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予 宣告緩刑2 年，以啟自新。復考量為使被告蘇沛倫確實知所 警惕，並深刻瞭解法律規定及守法之重要性，併諭知其於緩 刑期內接受法治教育課程2 場次，以期導正其正確法律觀念 ，並對社會有所貢獻，併依刑法第93條第1 項第2 款規定諭 知於緩刑法治教育期間交付保護管束( 另該款規定之修法說 明二) 。又倘被告蘇沛倫於本案緩刑期間，違反上開所定負 擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行 刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷
其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 曾允志
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。