臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第576號
上 訴 人
即 被 告 蘇振發
徐僅琳
共 同
選任辯護人 黃韡誠律師
上 訴 人
即 被 告 柳欽貿
葉俊廷
張怡真
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度易字
第768 號中華民國102 年5 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方法院檢察署101 年度偵字第3617號、第5427號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蘇振發、徐僅琳、柳欽貿、葉俊廷、張怡真被訴共同強制未遂暨前二人定執行刑部分均撤銷。
蘇振發、徐僅琳被訴強制未遂部分均無罪；柳欽貿、葉俊廷、張怡真均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、蘇振發與其母徐僅琳、徵信社人員柳欽貿、葉俊廷及張怡真 ，於民國100 年11月25日凌晨1 時許，在鄭美玉位於屏東縣 長治鄉○○路000 號之屏東加州大樓2M棟7 樓之住處門口， 因懷疑徐僅琳之夫朱偉聲在該處與鄭女通姦，通報警局指派 警員李坤道到場，即按門鈴、拍打鐵門，並高喊「朱偉聲、 鄭美玉給我出來」等語，要求鄭美玉開啟鐵門，惟鄭美玉拒 絕回應。李坤道告以勿打擾住戶安寧，如鄭女不開門，警方 也沒辦法，並以有其他勤務為由離去。渠等乃圍堵門口而滯 留不去，直至同日8 時許，鄭美玉因見蘇振發等人仍未散去 而報警處理，警員莊勝雄抵達現場後與鄭美玉協調，鄭美玉 同意讓莊勝雄、張怡真及該大樓保全公司組長張本志進入屋 內查看，彼等察看後未發現朱偉聲，但張怡真仍懷疑朱偉聲 藏匿屋內某處，蘇振發與徐僅琳聞言即基於侵入住宅之犯意 聯絡，未經屋主鄭美玉之同意，在警員明示阻止下共同侵入 鄭美玉住處之陽台及客廳，並共同基於為求強行入內尋夫， 縱受阻造成鄭美玉傷害，亦不違反其本意之犯意聯絡，與鄭 美玉發生拉扯，其間蘇振發復基於恐嚇危害安全之犯意，向 鄭美玉恫稱「我要跟妳拚了」一語，徐僅琳亦基於恐嚇危害 安全之犯意，以「朱偉聲你給我出來，不然的話我要死在這
裡」等語，均以加害身體、自由之事，使鄭美玉深感畏懼， 致生危害於安全，並因而受有左臂瘀青7 ×5 公分、左胸背 瘀青8 ×5 公分、左前臂擦傷2 公分等傷害。
二、案經鄭美玉訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項
一、缺席判決—
按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得 不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。上 訴人即被告葉俊廷，經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本 院傳票送達證書、刑事報到單、本院電話查詢紀錄單在卷可 稽。是被告葉俊廷經本院合法傳喚，且符合就審期間之規定 ，竟無正當理由而未到庭，爰依前揭規定，不待被告陳述逕 行判決。
二、證據能力—
本件所引用之傳聞證據，均經本院於調查證據程序逐一提示 或告以要旨，當事人及辯護人均知該證據為被告以外之人之 審判外陳述，且於辯論終結前均未聲明異議。本院認此等筆 錄、文書之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其 陳述與本件待證事實具有關聯性，且證明力非明顯過低，以 之作為證據係屬適當，認依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項 規定，均有證據能力。
貳、上訴駁回即有罪部分
一、認定事證之理由—
被告蘇振發、徐僅琳否認有共同侵入住宅及傷害之犯行，辯 稱：其在陽台等候係經告訴人同意，且有合理懷疑鄭美玉及 朱偉聲在內同居通姦，為維護婚姻純潔而進入蒐集證據，並 非無故侵入住宅，且無傷人之故意云云。惟查： ㈠證人即告訴人鄭美玉於偵查及原審證述：蘇振發、徐僅琳未 經我同意，就從我家大門進入陽台及落地窗，警察請他們退 出屋內不從，雙方發生拉扯，蘇振發趁警察阻攔不成時先進 入客廳，徐僅琳隨後跟進，他們在陽台、落地窗處停留好幾 小時，但在客廳僅停留半小時，蘇振發抓住我，他說他要拚 了；從我開門他們進來到他們進入客廳之間，蘇振發、徐僅 琳一直與我拉扯，造成我身上傷勢，除了拍門之外，蘇振發 還有喊說「我今天要跟妳拚了」等語。此與證人即警員莊勝 雄所證：徐僅琳懷疑朱偉聲在內，想要親自察看，我告知需 經屋主同意才能進去，之後蘇振發就說，既然人在裡面，我 們就跟她拚了，後來徐僅琳及蘇振發仍衝進去至陽台及客廳 ，我看到鄭美玉身上有抓擦傷；我當時把蘇振發擋在沙發後
面，徐僅琳也有一腳進去客廳，而鄭美玉和蘇振發、徐僅琳 從大門到進入落地窗都在拉扯，徐僅琳有說「朱偉聲你給我 出來，不然的話我要死在這裡」等語，互核大致相符，並有 國仁醫院診斷證明書在卷可稽。準此，被告二人未經告訴人 同意，執意於告訴人開門時趁亂侵入住宅，其間各自恫嚇上 語，並非一時情緒失控之發洩，渠等與告訴人發生拉扯，客 觀上於拉扯過程中已顯現傷害告訴人之未必故意，且有犯意 之聯絡。被告蘇振發及徐僅琳有共同侵入住居、恐嚇危害安 全及傷害之事實，堪以認定。
㈡被告蘇振發、徐僅琳辯以其係為維護婚姻純潔而進入屋內蒐 集證據，均非無故侵入住宅云云。按無故侵入住宅罪之規範 目的，在維護個人之隱私權，亦即個人對其私密之活動或者 活動所在之空間範圍，擁有不受他人干擾之自由。所謂無故 ，應係指無正當理由而言，而有無正當理由，應依阻卻違法 事由之一般原理，視其行為是否具有社會相當性為斷。查偵 蒐犯罪，因常會伴隨侵犯人民隱私、行動自由等強制作為， 刑事訴訟法規範偵蒐作為，均應由偵查機關依正當法律程序 行使，即不允許私人以偵蒐犯罪為名，任意侵犯他人在憲法 上所保障之權利。倘認有進入他人屋內蒐證之必要，可依刑 事訴訟法第122 條之規定聲請搜索票，如認有明顯事實足信 有人在內犯罪而情況急迫之情事，檢警亦可依同法第131 條 規定逕行搜索。除此之外，個人在其住處應有不被干擾之自 由。換言之，基於法律整體保護法益之精神，自不容許個人 為伸張其配偶身分法益，任意違反法律規定，破壞他人居住 安寧。況證人即首次到場之警員李坤道，已明示被告二人並 無進入告訴人住處之理由，否則即屬違法侵入住宅，業據其 於原審說明甚詳。是被告二人在無正當理由及屋主反對之情 形下，不顧警員阻止，任意闖入告訴人屋內之事證明確。綜 上所述，被告二人前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，上 揭犯行已堪認定。
二、論罪科刑之理由—
㈠被告蘇振發及徐僅琳強行進入告訴人住宅，係本於尋找朱偉 聲為目的，雖無傷害告訴人之確定故意，惟其等既遭告訴人 拒絕，不惜受阻亦要強行入內尋夫，即已有與告訴人發生拉 扯並因而造成傷害之不確定故意。是核被告二人無故侵入告 訴人住宅，及與告訴人發生拉扯致告訴人受傷之行為，係犯 刑法第306 條第1 項侵入住宅罪及同法第277 條第1 項傷害 罪。其二人就所犯侵入住宅罪及傷害罪，有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。此二罪間，犯意各別，行為互異， 應分論併罰。
㈡被告二人與告訴人在陽台、客廳拉扯之際，固分別出言「我 要跟妳拚了」「我要死在這裡」等語恐嚇告訴人，有不惜自 己與對方生命、身體安全亦要達成某事而有恐嚇之犯意甚明 。惟其所犯恐嚇危害安全罪與傷害罪間，有危險犯與實害犯 之吸收關係，前者應為後者所吸收，不另論恐嚇危害安全罪 。被告蘇振發於99年間因重利案件，經法院判處有期徒刑六 月確定，於100 年3 月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表足憑，其五年內故意再犯上述二罪，為 累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。三、維持原判之理由—
（一）認事用法均無誤：
㈠原判決就上揭犯行，適用刑法第277 條第1 項、第306 條第 1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第6 款、 第10款，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告徐僅琳不 循合法途徑，為蒐集其夫涉嫌通姦之證據，夥同其子蘇振發 及徵信社人員先聚集在告訴人門口，無理要求告訴人開門， 至莊勝雄警員與告訴人協調後，不滿未能盡情察看各角落， 仍懷疑其夫朱偉聲在內，竟不顧警方阻止，與蘇振發共同侵 入住宅，並於拉扯中傷害告訴人，犯後又否認犯行，未見悔 意；兼衡被告犯罪之動機在抓姦，而告訴人及朱偉聲確曾有 同居一室之情，其二人雖未親眼目睹，然心情已受影響，雖 上開行徑固屬非是，然衡諸一般國民感情，殊難嚴以苛責， 並考量侵入住宅時未破壞門鎖，且侵入範圍亦有所節制，僅 落地窗陽台及客廳，不及於房間等一切情狀，就被告蘇振發 、徐僅琳共同侵入住宅部分，各處有期徒刑三月、二月；共 同傷害部分，各處拘役五十日、四十日，並各諭知以新臺幣 一千元折算一日之易科罰金折算標準。經核原判決此部分認 定事實、適用法律及量刑，均為妥適。
㈡辯護意旨以被告徐僅琳無前科紀錄，素行良好，為捍衛其配 偶權始涉及本件犯行，其不但初犯，且係激於義憤而犯罪， 雖尚未與告訴人取得和解，參考法院加強緩刑宣告實施要點 之規定，請給予被告緩刑之宣告等語。惟緩刑之宣告與否， 除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以 暫不執行其刑為適當之情形，亦即應由法院就被告之性格、 犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新 等情形，予以審酌裁量，與犯罪情節是否可原諒，並無關係 。查被告徐僅琳於偵審中始終否認犯罪，難認其有悔悟之心 ，能否因宣告緩刑而策其自新，恐非無疑。再被告已經員警 李坤道、莊勝雄一再明確告以未得告訴人同意，不得侵入住 宅，猶不顧告誡，執意行之，是否可謂無再犯之虞，殊屬可
疑。被告犯罪之動機，雖為查明其夫是否在告訴人住處內， 然此非激於義憤而為，非但對告訴人造成精神上之損害，亦 未盡力取得告訴人之原諒，或彌補損害，如對被告諭知緩刑 ，顯然無法儆傚尤、徒啟被告倖免之心，更悖離國民之法律 感情。是辯護人為被告求予緩刑，不應准許。
（二）上訴意旨之說明：
被告上訴意旨略以：被告為防衛自身配偶權受侵害，當時有 員警在場前提下，實難認定其無故侵入住宅，亦可依正當防 衛之規定而阻卻違法；況得知配偶深夜進入其他女子住處， 要求被告隱忍不發，實屬強人所難，被告犯行應無期待可能 性存在。告訴人所受傷害，既係拉扯過程中所致，是否確係 被告故意所為或明確犯意，即非無疑；蘇振發恫嚇之語，純 係個人情緒亢奮之宣洩，亦無與徐僅琳有犯意聯絡云云，指 摘原判決不當。
㈠刑法上之正當防衛，指對於現在不法之侵害，出於防衛自己 或他人權利之行為而言。所稱權利，原則上限於個人之法益 ，並不包括配偶權（院解字第3406號參照）。又透過程序的 正義，以實現實體的正義，是現代刑事司法的基本理念。被 告徐僅琳進入告訴人住處之目的，固為尋出其夫，以證明其 夫與告訴人同居一處，業如前述。然被告既已懷疑告訴人有 前揭通姦罪嫌，本應報警處理後循合法途徑（如聲請搜索票 ）進行蒐證，自不得率眾逕自侵入他人住處。被告僅以當時 係為蒐集通姦事證為由，主張被告前揭侵入他人住宅犯行， 符合正當防衛要件云云，乃屬無據。
㈡符合犯罪構成要件且具違法性之行為，須兼備有責性，始得 課予刑罰。此罪責原則，除行為人具有責任能力、違法性意 識外，尚以具有合法行為之期待可能性為必要。所稱期待可 能性，指在該當具體狀況下，能期待行為人不為違法行為而 為合法行為。經查，被告雖因徵信社人員告知其夫在告訴人 住處，然其前後俱經員警李坤道、莊勝雄告以未得告訴人同 意，不得侵入住宅等情，在此情狀下，本可循合法途徑以資 查明，已如前述。詎被告對員警告誡置若罔聞，在告訴人明 白拒絕下，猶強行進入其宅，所為即有加以非難之罪責，非 無期待可能性可言。
㈢行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，唯有從行 為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判 斷。又故意可分確定故意與未必故意，前者對於構成犯罪之 具體事實有意欲而決心促其直接發生之心理狀態，後者則僅 有容認而聽任該具體事實發生之心理狀態。被告執意於告訴 人開門時趁亂侵入住宅，其間各自恫嚇上語（並無犯意聯絡
），並與告訴人發生拉扯，客觀上於拉扯過程中，已顯現傷 害告訴人之未必故意，已認定如上。被告猶辯以並無傷害之 明確犯意，或各自恫嚇並無犯意聯絡，均有誤會。被告二人 猶執前詞，否認犯罪，均無理由，應予駁回。
參、撤銷改判無罪部分
一、公訴意旨與論辯—
㈠公訴事實：
被告蘇振發、徐僅琳、柳欽貿、葉俊廷及張怡真共同基於妨 害鄭美玉行使權利之犯意聯絡，於100 年11月25日1 時許， 在鄭美玉上開住處門口，因懷疑徐僅琳之夫朱偉聲在鄭美玉 住處，遂用手猛拍該處大門，並以「朱偉聲出來」「鄭美玉 你給我出來，今天我要跟你拼了」等語叫囂，同時用腳踢踹 大門，使鄭美玉心生恐懼，又見對方人多且來意不善，乃拒 絕開門，僅隔門告知其等朱偉聲並不在該處，惟被告仍不願 離去，以持續在鄭美玉住處門口叫囂、停留之方式，妨害鄭 美玉自由進出其住處之權利。
㈡公訴論據：
檢察官以刑法第304 條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段 足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足， 並非以被害人之自由完全受其壓制為必要。而認被告蘇振發 、徐僅琳、柳欽貿、葉俊廷、張怡真等人，自恃人多勢眾， 無故於告訴人之住處門口停留、叫囂，使告訴人心生恐懼， 致嚴重妨害告訴人自由進出其住處之權利（或迫使告訴人行 無義務之開門行為），應認係以強暴方式妨害告訴人行使權 利（或行無義務之事），均係犯刑法第304 條第1 項之強制 罪嫌云云。
㈢被告辯解：
被告蘇振發、徐僅琳、柳欽貿、葉俊廷、張怡真固均坦承於 上揭時地在場持續停留，守在告訴人門口等情，惟否認有共 同強制之犯行，被告蘇振發、徐僅琳辯稱：我們到場約五分 鐘，徐僅琳即打110 請警察前來，未一直手拍大門、腳踹大 門等強暴、脅迫行為，不能以被告有五人就認定人多勢眾， 構成強暴、脅迫云云；被告柳欽貿、葉俊廷、張怡真則辯稱 ：警察在現場的時候我們才叫，柳欽貿有喊說警察在場，請 告訴人或朱偉聲出來，無任何強暴、脅迫行為，應不構成強 制罪等語。
二、法律解釋與爭點—
㈠強制之解釋：
刑法強制罪之目的乃「使人行無義務之事或妨害其行使權利 」，其行為手段以「強暴或脅迫」為限，程度不必達於不能
抗拒之程度，惟仍須使被害人感到心理或生理上之強制，而 影響其意思決定之自由，始屬相當。由於形式上符合強制手 段之定義，過於廣泛，本罪應基於實質違法性立場，個案具 體評價強制行為，是否具有可非難性，以為判斷之基準。倘 行為人之強制手段，非持續性，且欠缺顯著結果之強制作用 ，僅造成輕微之影響，或不具有實質意義的社會損害性，而 無社會倫理之可非難性者，即不得逕以強制罪相繩，庶免造 成動輒得咎之情形。
㈡本件之爭點：
依卷證所示，被告等五人對於100 年11月25日凌晨1 時及上 午8 時，員警李坤道、莊勝雄分別在場時，各有拍門叫囂告 訴人開門之事實。但該兩時點員警不在場之期間，是否仍持 續拍打鐵門，要求告訴人開門交出朱偉聲？或圍堵門口阻止 告訴人進出？應先予釐清。若不合上情，至少上開兩時點， 確有拍門叫囂告訴人開門之事實，其目的無論在妨害告訴人 進出之權利，或使告訴人行開門之義務，但被告等人如此作 為，是否該當於強制罪所定之強暴或脅迫手段？有無實質違 法性？乃本件應審究之重點。
三、事實評價與判斷—
㈠警在場時之作為：
被告等五人於100 年11月25日凌晨1 時許，至告訴人住處門 口未久即行報警，警員李坤道到場後，被告等人有猛按電鈴 及拍打鐵門，向告訴人及朱偉聲叫喊快開門處理，不然會很 難堪，並講說員警在場，不開門的話就等到你開門為止等語 ，已據證人李坤道於原審證述明確，並有其製作職務報告在 卷可查。同日上午8 時許，警員莊勝雄到場後，雙方發生嚴 重爭執，其後更發生推擠拉扯，亦據證人莊勝雄於偵審中證 述明確，復有其製作職務報告附卷可稽。是被告於該日凌晨 1 時及上午8 時，員警在場時，各有拍門叫囂告訴人開門之 事實。
㈡凌晨期間之作為：
被告等五人於該日凌晨1 時及上午8 時固有上述行為，但此 兩時點之間，即警員李坤道離去後，警員莊勝雄到場前，被 告是否在該處持續拍門叫囂？告訴人鄭美玉雖證稱：被告從 凌晨1 時開始，就在我家門口說「鄭美玉妳給我出來」，我 很害怕，整夜不敢睡覺等語。然證人即大樓主委姚正郎證稱 ：凌晨1 、2 點回到家，當時已經比較安靜，我有跟管理員 說，只要不妨害住戶安寧就沒有關係等語；證人即大樓管理 員耿敬嚴證稱：凌晨時有聽到他們爭吵，但因為管區在那邊 ，我有請他們小聲點，後面就沒有什麼聲音了等語；證人即
大樓管理組長張本志證稱：當時有警員在場，我有告知時間 很晚，不要打擾左右鄰居，之後即離去等語。均未證明被告 等五人於上述證人離去後，仍一直敲門叫喊開門之言行。 ㈢上述作為之評價：
被告等五人於100 年11月25日凌晨1 時及上午8 時，員警在 場時，各有拍門叫囂告訴人開門之事實，但無法證明該兩時 點之期間，渠等仍有一直拍打鐵門叫囂告訴人開門或交出朱 偉聲之持續行為。而被告等五人整夜守在告訴人門口，其意 在防止朱偉聲趁隙逃離，如無持續拍門叫囂等作為，渠等於 員警在場時之強力要求告訴人開門，及其間守在告訴人門口 ，並無阻止告訴人進出，雖致告訴人整夜失眠或不安，但既 無證據足認被告長時間、持續地施以強制作為，告訴人之意 思自由尚未明顯受到妨害，所為之手段應評價為欠缺顯著結 果之強制作用，所造成之影響，不具有實質意義的社會損害 性，尚不具可非難性，而不成立刑法之強制罪。三、撤銷改判之理由—
㈠撤銷之原因：
原判決論處被告強制未遂罪刑，所憑證據除告訴人之指證外 ，另以「參諸蘇振發及徐僅琳為尋找朱偉聲，自案發凌晨1 時起至上午8 時止，與徵信社人員齊聚在告訴人家門前滯留 不退，持續拍打大門要求鄭美玉開門交出朱偉聲等情，均為 被告等人所不爭執」云云（原判決書第7 頁）。然刑事訴訟 法採證據裁判主義，揭櫫對於事實之認定，皆應依憑合法之 積極證據予以證明，無證據不得認定犯罪事實。經本院遍閱 全卷，被告等人均未供述該段期間持續拍門，要求告訴人開 門，甚至堅決否認。上揭論證應係虛擬，顯悖採證法則。 ㈡改判之結論：
本件查無積極證據，足證被告等五人於該日自凌晨1 時至上 午8 時期間，有持續拍門叫喊之作為，且在員警在場時所為 叫囂行為，亦未達強制罪之可非難性，已如前述，尚不該當 共同強制未遂罪。原審未為詳究，論以被告確有共同強制未 遂之犯行，並予以論罪科刑，即有違誤。被告等五人上訴意 旨否認強制未遂之犯罪，為有理由，應由本院將原判決關於 被告蘇振發、徐僅琳、柳欽貿、葉俊廷、張怡真被訴共同強 制未遂暨前二人定執行刑部分撤銷改判，並依法諭知被告等 五人此部分均無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項、第371 條，判決如主文。本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 莊珮君
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
書記官 史安琪
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
中華民國刑法第306條第1項
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。