臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度重家上字第1號
上 訴 人 江月品
上 訴 人 廖大慶
上列共同
訴訟代理人 陳鈺林律師
被上訴人 廖健昌 住臺東縣臺東市○○路000號
被上訴人 廖健元 住花蓮縣吉安鄉○○村○○路○段000
號
被上訴人 廖建本 住花蓮市○○街0號
上列共同
訴訟代理人 吳美津律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國101年4月30日臺灣花蓮地方法院99年度訴字第361號第一審
判決提起上訴，本院於102年10月17日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
原判決主文第三項應更正為「被告江月品應給付廖萬年之全體繼承人（江月品、廖健昌、廖健元、廖建本、廖大慶、廖淑桂）新台幣伍佰捌拾貳萬玖仟零玖拾捌元，並將上開金額以上開全體繼承人為受取權人向臺灣花蓮地方法院提存所為清償提存。」第二審訴訟費用由上訴人江月品負擔三分之二，上訴人廖大慶負擔三分之一。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人於102年5月31日民事爭點整理狀之末記載「末者上訴 人如仍受不利之認定，則江月品部分將主張夫妻剩餘財產分 配請求權，併此陳明。」惟被上訴人主張上訴人此部分所為 新的攻擊防禦方法乃依民事訴訟法第447條規定表示不同意 ，並預為時效抗辯等語（見本院卷第148頁、第195頁）；經 佐以上訴人自原審法院審理以來即有律師為訴訟代理人，獲 有法律專業協助，於原審歷經準備程序及審理均未就上開夫 妻剩餘財產分配請求權為主張，遲於本院最後一次準備程序 之命兩造就先前所整理之爭點提出爭點整理之準備書狀後， 始以附敘方式在其爭點整理狀之末提出，上訴人此一主張與 民事訴訟法第447條第1項但書第1至第5款之規定不合，且被 上訴人關於此一主張亦已預為時效抗辯，亦難認有「如不許 其提出顯失公平」情形，況上訴人亦未依民事訴訟法第447 條第2項規定為釋明，本院就上訴人此部分主張自應依民事 訴訟法第447條第3項之規定予以駁回，合先敘明。
二、本院審理結果，認原審判決認事用法與結論，並無不合，應 予維持，本院除增列駁回上訴之理由外，其餘引用原審判決 所載之事實及理由（如附件）。惟原審判決主文第3項之表 達方式，係基於被上訴人於101年4月27日所為變更聲明，然 相較於原審於101年3月6日所為爭點整理之旨趣（見原審卷 第175頁、第285頁）上開主文尚有補充更正之必要，爰依兩 造之陳述予以更正。
貳、上訴人即被告江月品、廖大慶不服原審判決，提起上訴，除 與原審相同者予以引用外，補充略以：
一、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責；最高法院48年台上字第29號判例可資 參照。查本件基本事實雖與上引判例不同，但就被上訴人 ( 即第三人)主張他人（即江月品與廖萬年）間之法律關係不 存在或意思表示之合致有瑕疵之情形部分，則無二致。就舉 證責任之分配，仍有上引判例之適用。是本件應由被上訴人 就江月品與廖萬年間之贈與契約不成立、江月品所為係無權 代理等有利事實負舉證責任，合先敘明。且本件被上訴人之 立證方法無非係以其在原審所提原證3之病歷摘要、護理記 錄及原審法官函詢之病情說明書為唯一論據，但上開證物並 無法證明廖萬年在住院期間係全程昏迷，完全無法為贈與及 授與代理權之意思表示；更無法證明廖萬年在住院前從未對 江月品為贈與全部財產之意思表示等事實。況依卷附102年2 月19日之病情說明書可知，廖萬年於最後一次住院時，初始 意識清醒，係自5月18日住入加護病房後意識始變不清楚， 並非原審判決所為之認定。故被上訴人上述之立證方法顯未 充足，須再提出其他證據以實其說，如未能舉證，則應為被 上訴人不利之認定。另按最高法院99年度台上字第592號判 決及不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高 ，本應確保其登記之公示性，又民法第759條之1第1項明定 ，不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，本 件就上訴人廖大慶受贈不動產部分，本應由被上訴人舉證廖 大慶非善意受讓。惟被上訴人自始至終均未提出任何證據， 原審判決舉證責任錯置，逕以個人臆測而為認定，均非適法 。至於受贈之不動產仍有抵押權設定縱屬實，但只要不動產 價值仍高於抵押債務，仍有受贈之利益，且與廖大慶是否善 意受讓無涉，不得執此反證廖大慶為惡意。
二、證人廖淑桂於102年3月28日準備程序中，已明白證稱廖萬年 生前即一再表示要將所有財產贈與江月品。再參證人吳清標 更稱：「…孩子之間對於他的財產給予沒有很服氣，所以才 會問生前、生後，他認為若生前沒有處理好會不會至生後會
造成雞犬不寧。」等語。益徵，廖萬年當時係決定生前處理 ，而生前處理又以夫妻贈與之方式稅金最少，且未偏厚任一 小孩，不致引起紛爭，堪認廖萬年確有將所有財產贈與江月 品之意。而夫妻間之贈與未立書面為常態，書立字據反為變 態，且江月品照顧廖萬年無暇，見廖萬年已康復無望後，為 免爭議始在廖萬年死亡前著手處理，本為人情之常，又查廖 萬年生前即將其財產贈與江月品並授與代理權已如前述，是 江月品顯已得廖萬年之許諾；縱未許諾，亦屬履行對江月品 所負之贈與債務，依民法第106條規定，江月品自有權代理 其與廖萬年間關於提領存款或辦理所有權移轉等一切手續， 無須廖萬年之會同或簽章，不得因此反證江月品為無權代理 或無權處分，原審以上訴人未能提出證據逕為不利上訴人之 認定，有違經驗及論理法則。
三、末查，ＯＯ電機事務所為獨資商號，並無獨立之法人格，僅 為營業之登記而已。而被上訴人對於廖大慶之多年經營均無 意見，亦未舉證證明廖萬年生前並未同意將ＯＯ電機交予廖 大慶經營之事實。況ＯＯ電機於廖萬年生病後即疏於經營， 於89年底之營業淨利及淨值總額均為虧損之狀態，已無財產 價值之可言，此有報稅資料可參。自廖大慶接手ＯＯ電機後 未幾即辦理歇業，其後始復業並將資本額由800元改登記為 10萬元，並持續經營同時引進電動車販賣，並以之為主要業 務。故ＯＯ電機之現況與廖萬年過世時早已大不相同，現今 電機所內之財產均屬廖大慶多年經營所得，非屬廖萬年之遺 產範圍。縱認被上訴人得共同繼承ＯＯ電機，所得繼承之標 的物亦應以廖萬年過世時既存之動產為限，而非將被上訴人 登記為公同共有人。
四、末者上訴人如仍受不利之認定，則江月品部分將主張夫妻剩 餘財產分配請求權，併此陳明。
五、上訴聲明：
(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，被上訴人在一審之請求駁回。(三)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。(四)上訴人願供擔保請准宣告免假執行。
叁、被上訴人即原告廖健昌等三人答辯除與原審相同者予以引用 外，補充略以：
一、兩造於原審101年3月6日開庭為爭點整理限縮程序時，當時 上訴人並未主張「夫妻剩餘財產分配請求權」列入爭點，且 原審歷次開庭時，法官均多次詢問：「有無其他主張或證據 調查？」，上訴人一方均多次回答沒有。可知上訴人於本審 主張夫妻剩餘財產分配請求權，乃新的攻擊防禦方法，被上
訴人等爰依民事訴訟法第447條規定均表示不同意。二、上訴意旨指稱，原審判決逕登記為全體繼承人公同共有且江 月品本身亦為繼承人之一，如何對自己為清償提存？故主張 原判決主文第2、3項有錯誤之處云云。惟本件被上訴人訴之 聲明既係請求回復登記系爭不動產為廖萬年全體繼承人公同 共有，或請求上訴人將遺產現金及變價為廖萬年全體繼承人 利益提存，顯合於民法第1151條、第828條第2項準用第821 條規定。
三、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任；又被告係否認曾與原告訂立買賣某 號股份之契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原 則，應由主張買賣契約存在之被告，就訂立買賣契約之事實 負舉證之責，有最高法院42年度台上字第170號、28年度上 字第11號判例意旨可參。依花蓮慈濟醫院於100年11月21日 以慈醫文字第000000000號函覆鈞院之內容亦載謂廖萬年於 該段期間「意識不清」，即廖萬年於此時對日常或法律事務 難認有正常識別之能力，更無從預見其行為將發生如何效果 ，故不能認定其確有委託或授權第三人申請印鑑證明或於花 蓮二信總計提領新台幣403萬3000元之意思，故該印鑑證明 之申請、辦理附表編號1至10所示不動產移轉登記及提領現 款等行為並非有效，自更無從認知或辨識贈與之法律行為及 辦理系爭土地移轉登記、提領現款之法律效果。再依上開實 務見解所示，上訴人所主張廖萬年於其病重入院前以口頭與 江月品成立贈與契約之變態（例外）事實，按照舉證責任分 配之原則，應由主張贈與契約存在（變態例外事實）之上訴 人江月品等，就訂立贈與契約之事實負舉證之責。四、倘如上訴人所辯，訴外人廖萬年早於之前交付所有權狀欲辦 理系爭土地之所有權移轉登記云云等情屬實，以本件屬於單 純贈與而非遺贈，本無等待廖萬年去世始可辦理之問題，且 另據證人吳清標所證述：伊曾二、三次與廖萬年面談財產規 畫，主要內容乃提供關於比較財產生前處分與身後繼承之稅 賦及費用等的諮詢意見，但廖萬年始終沒有向證人表達要採 何種方式處理其財產，更沒有表示要將財產全部贈與給誰等 語，故上訴人主張廖萬年於90年5月5日病重入院前，已用口 頭將系爭不動產贈與上訴人江月品云云，惟未據其說明廖萬 年係於何時、何地為上開意思表示，更未提出證據以證明之 ，則不足採信。又被上訴人主張上訴人於90年6月間早知系 爭不動產已移轉登記為江月品所有，均未爭執，何以遲至99 年12月23日始提起本件訴訟，惟於權利效力尚存續之期間內 ，得自由選擇如何及何時行使權利，保持沉默，不代表放棄
權利或承認現況，應屬符合社會上常情事理之情狀，故被上 訴人未立即就江月品無權代理廖萬年讓與系爭不動產之行為 加以爭訟，雖屬事實，然不足以為推論被上訴人承認江月品 為系爭不動產所有權人或上訴人廖大慶為善意受讓人之依據 。且上訴人廖大慶為繼承人之一，明知悉系爭不動產為父親 廖萬年之遺產，且亦未為特別贈與之意思，故絕非善意第三 人，自無善意受讓規定之適用。
五、再者承前原審所述，廖大慶未經其餘共同繼承人即被上訴人 等之同意，自命為唯一繼承人，擅就廖萬年獨資經營之「萬 年電機修理所」股份，於廖萬年歿後，單獨辦理繼承登記為 其自己所有，被上訴人等因繼承而對「ＯＯ電機修理所」股 份之公同共有權利，故其主張為單獨承接父親事業而受贈與 等陳述，即非可信。被上訴人既爭執，廖大慶即應依法負舉 證之責任，然除其片面陳述以外，並無其他事證可資證明確 有贈與情事，被上訴人自得請求ＯＯ電機修理所辦理變更登 記為廖萬年全體繼承人公同共有。
六、關於上訴人江月品追加主張夫妻剩餘財產分配請求權部分， 請依民事訴訟法第447條定予以駁回；況且，上訴人此一主 張已逾民法第1030條之1所規定5年時效，上訴人之主張為無 理由。
七、答辯聲明：
(一)請求駁回上訴。
(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造主要爭點：
本件經參照兩造於原審之爭點及上訴意旨之爭執事項，整理 並協議簡化爭點後，兩造同意就本院準備程序中，兩造協議 簡化之爭點為辯論範圍，本件首要審斷者為兩造之被繼承人 廖萬年有無如上訴人江月品所稱之贈與行為，餘如原審判決 所整理之爭點。
伍、本院之判斷：
○、按民事訴訟法第277條規定：當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯 失公平者，不在此限。本件主要爭點係上訴人江月品主張其 與兩造被繼承人廖萬年間有成立贈與之法律關係，然上訴人 江月品所稱贈與契約存在係一積極事實，苟為真實，並無不 能舉證或難以舉證情形，由上訴人負舉證責任亦無將顯失公 平之情形，自應由上訴人對所主張有利於己之積極事實負舉 證責任。又本件被上訴人係否認上訴人與被繼承人間有贈與 之法律關係，並非主張上訴人與被繼承人間之意思表示屬虛 偽通謀之意思表示，與上訴人所引最高法院48年台上字第29
號判例之基礎事實顯然有間，尚不生應由被上訴人負舉證責 任之問題。
二、關於兩造之被繼承人廖萬年生前向代書即證人吳清標詢問如 何處理財產時，廖萬年曾透露詢問之動機，及證人吳清標於 原審證稱廖萬年曾表示「…孩子之間對於他的財產給予沒有 很服氣，所以才會問生前、生後，他認為若生前沒有處理好 會不會至（往）生後會造成雞犬不寧。」「當時沒提到要給 特定人來繼承或受贈。」（見原審卷二第162頁、第163頁） 等情，兩造均不爭執；佐以兩造之爭訟過程，及臺灣高等法 院花蓮分院檢察署101年度偵續字第29號偵查過程兩造間之 爭執情形，益徵被繼承人廖萬年早已認知若欲將其財產事先 處分或贈與特定人，必須妥當處理，以免日後發生繼承人為 遺產而爭執之情形，可見廖萬年早已認知無論是以遺囑處理 ，或生前處分其財產，廖萬年必須詳細規劃並以完整之遺囑 或書面文件為憑，否則勢必使其繼承人間產生糾紛；此外， 廖萬年數十年來經商有成，並有相當之社會閱歷，更非不識 文字之人，然而，本件卻未見廖萬年關於其財產之處分留何 具體文字書面，已與情理不合；再依證人吳清標所言廖萬年 找證人諮詢處理財產方式時，精神狀態正常，但未曾為明確 之意思表示，足信廖萬年生病住院前仍處於如何處分財產尚 猶豫不決之狀態，以致並未委任證人或其他人處理其財產， 或代擬任何處理方案。因之，從證人吳清標之證言及兩造爭 執情形，足可顯示上訴人主張廖萬年已具體表示將財產贈與 上訴人江月品一事，尚難採信。
三、進而言之，若被繼承人廖萬年有如上訴人所言於精神狀態正 常，且能正常為意思表示下有贈與財產予上訴人江月品之意 思表示，則依前述被繼承人之能力與生活經驗，及已認知若 不妥適處理財產將會引起子女紛爭，被繼承人理應將其意思 表示以文件書面詳細載明，或使兩造以外之人為證人，然上 訴人並未持有被繼承人製作之書面文件，或被繼承人親自簽 名為財產處分之書證，亦無繼承人以外之證人證明確有贈與 之事實。反之，從上訴人江月品所為廖萬年財產過戶之過程 ，均僅由江月品一人出面，且廖萬年之印鑑證明等請領過程 亦屬係江月品一人所為，已見江月品所為及主張均與事理有 間，經衡以上開廖萬年對證人吳清標之徵詢、互動過程，自 不足以證明江月品於廖萬年臨終前所為確係本於廖萬年之意 思而為。
四、證人廖淑桂為廖萬年之女兒，其固到庭證稱廖萬年生前有要 贈與財產予江月品之意思等語，然除被上訴人舉證質疑其證 言之真實性外（本院卷第136頁反面、第137頁），證人早已
出嫁，於廖萬年晚年期間並未與父母同居生活，且其所為證 言亦未能具體詳細說明廖萬年生前於何時、何地，如何具體 處理財產？其證言已難認符合真實；況經對比證人即代書吳 清標於原審所為證言，亦見證人廖淑桂對其父母如何與代書 接洽等過程並不知詳情，遑論證人吳清標已具結證稱廖萬年 並未明確決定如何處理財產；因之，證人廖淑桂之證言非但 難以採信，亦不能否定證人吳清標上開證言之真實性。五、上訴人江月品係於90年5月28日始持廖萬年之印鑑章前往戶 政事務所辦理請領廖萬年之「印鑑證明」（見原審卷二第31 頁），再據以辦理廖萬年名下不動產之移轉過戶等情，為上 訴人所不否認，然依花蓮慈濟醫院於102年3月18日以慈醫文 字第0000000000號函覆本院之「病情說明書」載明廖萬年自 「90年5月18日因呼吸衰竭、插氣管，住入加護病房，此時 意識變不清楚，一直到6月2日因病危，家屬辦理自動出院， 病人之意識都沒有恢復。此段在加護病房期間因插氣管，因 此無法說話、無語言表達能力。」（見本院卷第113頁）可 見在江月品就廖萬年名下之不動產為過戶及提領現金等行為 時，廖萬年確屬處於意識不清之狀態，被繼承人廖萬年既處 於意識不清之狀態，自無從認知或辨識贈與之法律行為及辦 理系爭土地移轉登記、提領現款之法律效果。上訴人江月品 主張廖萬年之精神狀態為正常應由其舉證，然上訴人並未能 證明。因之，上訴人江月品於處分廖萬年財產時，依上開病 情說明足信廖萬年對日常或法律事務難認有正常識別之能力 ，更無從預見其行為將發生如何效果，顯不能認定其確有委 託或授權第三人申請印鑑證明或於花蓮二信總計提領存款之 意思，故不能以江月品有上開行為，遽謂該廖萬年印鑑證明 之申請、辦理不動產移轉登記及提領存款等行為，係源於廖 萬年之授權，上訴人主張有獲得廖萬年之授權或贈與之意思 表示云云，尚屬無據。
六、關於ＯＯ電機事務所既為兩造被繼承人廖萬年所有之獨資商 號，然從上訴人廖大慶接手之時間，可見上訴人廖大慶稱其 係廖萬年要其接手經營云云，與事實有間；且被上訴人既對 廖大慶所稱之贈與有爭執，廖大慶自應負舉證之責任，然除 上訴人片面之陳述外，上訴人並未能提出具體證據以證明確 有獲得廖萬年生前贈與之情事，故被上訴人請求將ＯＯ電機 修理所辦理變更登記為廖萬年全體繼承人公同共有，應屬有 據。
七、綜上所述，上訴人江月品既未獲得廖萬年之贈與，本無權利 逕將廖萬年之不動財產過戶到自己名下及處分，亦不得逕為 提領現金轉存等行為，則被上訴人請求依民法第767條第1項
所有物返還請求權及第179條不當得利返還請求之法律關係 ，請求：(1)上訴人江月品、廖大慶應塗銷如原審判決附表 編號1、2、3、8、9所示由花蓮市地政事務所於民國99年9 月1日以贈與為原因所為之土地及建物所有權移轉登記；(2) 上訴人江月品應塗銷如原審判決附表編號1、2、3、4、7、8 、9、10所示由花蓮市地政事務所於90年5月30日以夫妻贈與 為原因所為之土地及建物所有權移轉登記，並回復登記為廖 萬年之全體繼承人即兩造（江月品、廖大慶、廖健昌、廖健 元、廖建本）及訴外人廖淑桂公同共有；(3)被上訴人江月 品應給付廖萬年之全體繼承人（江月品、廖健昌、廖健元、 廖建本、廖大慶、廖淑桂）新台幣5,829,098元，並將上開 金額以廖萬年全體繼承人為受取權人向臺灣花蓮地方法院提 存所為清償提存；(4)上訴人廖大慶應將ＯＯ電機修理所之 營利事業登記出資人登記為被繼承人廖萬年之全體繼承人公 同共有等之聲明範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍部 分，為無理由，應予駁回。從而，原審判決為上訴人敗訴判 決部分，並為假執行、免為假執行之宣告，經核除原判決主 文第3項應更正如本判決主文第1項外，原審判決尚無不合， 上訴人就其敗訴部分，提起上訴，指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，自應駁回其上訴。
八、末查，本件原審判決既已為假執行及免假執行之諭知，其關 於供擔保金額之諭知亦均無不當，上訴意旨猶贅為免為假執 行之聲明，其聲明自屬無據，附此敘明。
陸、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或 防禦方法及未經援用之證據，除引用附件原審判決之論斷外 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一 一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第454條、第 449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節
法 官 黃玉清
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明
文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
書記官 連玫馨
【附件】
臺灣花蓮地方法院民事判決 99年度訴字第361號原 告 廖健昌 住臺東縣臺東市○○路000號
廖健元 住花蓮縣吉安鄉○○路○段000號
廖建本 住花蓮市○○街0號
共 同
訴訟代理人 吳美津律師
被 告 江月品 住花蓮市○○街00號
廖大慶 住花蓮市○○街000號
共 同
訴訟代理人 林政雄律師
複代 理 人 何俊賢律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於中華民國101年4月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文
被告江月品、廖大慶應塗銷如附表編號1、2、3、8、9所示由花蓮市地政事務所於民國99年9月1日以贈與為原因所為之土地及建物所有權移轉登記。
被告江月品應塗銷如附表編號1、2、3、4、7、8、9、10所示由花蓮市地政事務所於90年5月30日以夫妻贈與為原因所為之土地及建物所有權移轉登記，並回復登記為被告江月品、廖大慶、廖健昌、廖健元、廖建本及訴外人廖淑桂公同共有。被告江月品應以被繼承人廖萬年之全體繼承人為清償提存之受取權人將新台幣伍佰捌拾貳萬玖仟零玖拾捌元提存於花蓮地方法院提存所。
被告廖大慶應將ＯＯ電機修理所之營利事業登記出資人登記為被繼承人廖萬年之全體繼承人公同共有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告江月品負擔十分之四、被告廖大慶負擔十分之二
，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳佰陸拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣柒佰捌拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，非經他造同意，原告不得將原訴變更或追加 他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之 聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事 訴訟法第255 條第1 項第2、3、7 款分別定有明文。原告起 訴時訴之聲明固與最後言詞辯論時有所不同，惟除起訴狀訴 之聲明第五項業由原告減縮外，其餘各項聲明與最後變更之 內容，均係主張被繼承人廖萬年生前以贈與為原因辦理不動 產所有權移轉登記予被告江月品及提領廖萬年名下存款之時 ，廖萬年已因病意識不清而無行為能力，上述移轉行為皆係 屬被告江月品之無權處分行為，對廖萬年不生效力，被告因 無權處分所取得之財產應仍均歸屬廖萬年之遺產，由全體繼 承共同繼承，核原告訴之聲明最後之變更，仍係與起訴時主 張同一事由，僅就應如何回復廖萬年遺產之聲明方式為變動 ，核屬請求之基礎事實同一及屬擴張或減縮應受判決事項之 聲明性質，且兩造攻擊防禦內容前後相同，亦不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結，被告雖不予同意，然因原告訴之聲明變 更合於上揭規定，依法仍應予准許，合先敘明。二、依民法第1151條規定：繼承人有數人時，在分割遺產前，各 繼承人對於遺產全部為公同共有。按民法第821 條規定：各 共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求 。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。此 規定依同法第828條第2項於公同共有準用之。是以，公同共 有人之一部為回復公同共有物而請求，其訴之聲明內容若足 認係為全體公同共有人之利益為之，即屬合法，不須全部公 同共有人皆為原告，此觀公同共有人一部主張另外一部公同 共有人侵奪公同共有物時，由於利害相反，更無從要求全體 公同共有人皆列為原告，可明。本件原告訴之聲明既係請求 回復登記系爭不動產為廖萬年全體繼承人公同共有，或請求 被告將遺產現金及變價為廖萬年全體繼承人利益提存，其中 繼承人廖淑桂雖未參與本件訴訟，仍因合於上述規定，本件 並無當事人不適格之問題。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)兩造及訴外人廖淑桂均為被繼承人廖萬年之繼承人，廖萬年 於民國90年6月2日去世時，遺有包括但不限於附表編號1 至 10所示之房屋及土地，及ＯＯ電機修理所之股份及銀行存款 ，此有國稅局遺產稅免稅證明書（卷一第8 頁）可憑。廖萬 年之繼承人均未拋棄繼承，應共同繼承上述遺產。然廖萬年 於90年6月2日因小細胞肺癌過世前，自90年5月6日起，已呈 現意思不清、無意識能力之狀態。詎料，被告江品月見廖萬 年來日無多，竟利用其為廖萬年保管身份證明文件、土地所 有權狀及存摺等之便，於90年5 月30日偽造委任書、夫妻贈 與契約，委託土地代書填寫不實之土地登記申請書，將被繼 承人名下如附表所示之土地及建物等不動產共10筆，以夫妻 贈與為由辦理所有權移轉登記，過戶予自己，嗣後又於99年 9月1日將如附表編號1、2、3、8、9所示之土地及建築物等5 筆不動產無償贈與被告廖大慶。後來再於99年11月8 日將如 附表編號5、6所示之土地2筆出售給訴外人林德銘。被告江 月品復利用廖萬年自90年5月5日起因重病無法言語之機會， 偽簽取款條及轉帳單等，先後於90年5月21日、22日陸續提 領「花蓮二信」銀行帳戶存款款共計4,033,000元。此外， 被告廖大慶未經其餘共同繼承人即原告之同意，自命為唯一 繼承人，擅自將廖萬年獨資經營之ＯＯ電機修理所出資額， 於廖萬年歿後辦理變更登記為其自己一人單獨所有，並在變 更登記後旋即於91年12月16日匆匆辦理歇業登記。上述被告 二人所擅自處分或隱匿遺產，或將無權處分所得價金隱匿入 己之行為，已侵害其餘共同繼承人對遺產之公同共有權利。(二)被繼承人廖萬年雖未經法院宣告為受監護宣告之人，惟其自 90年5月6日起即呈現意識不清狀態而無意識能力，應實質上 為無行為能力人，此事實可由其於花蓮慈濟醫院於90年5月5 日至90年6月2日住院醫療期間病歷紀錄中關於治療護理紀錄 之記載得知，其於該段期間應已無法為意思表示或受意思表 示。特別是在其以夫妻財產贈與為由辦理系爭土地之移轉登 記時，係於90年5月28日申請印鑑證明，90年5月30日辦理移 轉登記以及90年5月21、22日向花蓮二信提領4,033,000元時 ，據花蓮慈濟醫院於該段期間之病歷紀錄中關於治療護理紀 錄之記載所示，廖萬年均在醫院昏迷中並未外出，且有呼吸 道清除功能失效、自咳能力差、無法自行翻身、意識昏迷， 更因病情加劇有敗血症而無法言語，且有嗜睡、陷入昏迷狀 態等情形。另經據慈濟醫院100年11月21日慈醫文字第00000 00000號函之說明內容，可知被繼承人於90年5月29日至90年 6月2日死亡日止係呈現意識不清之情形（卷二第134、135頁 ），此與醫學上肺癌末期之癌症病患死亡前10日內應進入意
識昏迷狀態之常態事實相符。因此，廖萬年於此時對日常或 法律事務應難認有正常識別之能力，更無從預見其行為將發 生如何效果，應不具有委託或授權第三人申請印鑑證明及提 領現款之意思能力，故此期間所為印鑑證明之申請、成立贈 與契約、辦理不動產所有權移轉登記及提領現款等之法律行 為均應屬無效。另，倘如被告所辯稱廖萬年於病重住院前早 已先交付所有權狀，即欲授權辦理系爭土地之所有權移轉登 記，則本得於廖萬年尚屬身體健朗、意識清晰之時，齊備各 項文件辦理之，不用拖延至病故前始辦理，然被告江月品竟 遲於90年5月28日廖萬年病重意識狀態模糊之時，始匆忙辦 理請領印鑑證明及所有權移轉登記等事項，則被告江月品是 否確得廖萬年之同意，更非無疑。況且，衡諸常情，本件贈 與不動產之價值非低，且涉及剝奪原告等人繼承權利，關係 重大，為杜絕爭議，理應先由其本人書立書面契約，詳載廖 萬年如何贈與並分配系爭不動產之意思，但本件竟付之闕如 ，顯與常情有違。揆諸前揭說明，就系爭房地於90年5 月30 日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記行為應屬無效， 不生物權變動之效力，被告江月品並未因此取得系爭房地之 所有權。原告等為廖萬年之共同繼承人，於廖萬年歿後，因 民法第1148條第1 項之規定共同繼承被繼承人廖萬年財產上 之一切權利、義務，爰依民法第767 條之規定，請求被告等 塗銷系爭土地之所有權移轉登記，並回復登記為被告江月品 、廖大慶、原告廖健昌、廖健元、廖建本及訴外人廖淑桂公 同共有。
(三)承上所述，被告江月品於90年5月30日以夫妻贈與為原因所 為之系爭不動產（附表所示編號1至10）移轉登記與自己之 行為既為無效，被告江月品即非系爭不動產之所有人，於被 繼承人歿後，系爭不動產為被繼承人之遺產，對此一被繼遺 產，依民法第1151條規定繼承人有數人時，在分割遺產前， 各繼承人對於遺產全部為公同共有，遺產未分割前，為全體 繼承人公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人之一不得任 意處分，故而被告江月品於99年9月1日所為將如附表編號1 、2 、3、8、9所示不動產無償贈與被告廖大慶，以及於99 年11 月8日將如附表編號5、6所示不動產出售訴外人林德銘 ，並先後為移轉所有權登記之行為，皆屬無權處分共同繼承 人所繼承之遺產。且被告廖大慶為繼承人之一，其知悉爭不 動產為其父所遺留下來之遺產，也知悉系爭遺產於江月品以 夫妻間之贈與為原因而為所有權移轉登記時，並未為特別贈 與之全部情形，故絕非善意第三人，不得主張其有善意受讓 規定之適用。又如附表編號1、2、3、8、9所示不動產，業
經被告江月品於95年11月28日向花蓮第一信用合作社共同設 定最高限額抵押權，擔保債權範圍為7,200,000元，嗣被告 江品月再於99年9月1日將該等不動產以贈與名義，移轉登記 予另一被告廖大慶，而其並未請求塗銷其上之抵押權，仍受 贈過戶，顯違社會常理至明，故而應為惡意之受讓人，且有 假贈與之嫌，顯有妨害原告等人之共有權。被告江月品未經 同意，而為轉讓上開系爭不動產之無償贈與行為係無權處分 廖萬年之遺產，其無法律上原因侵害原告及全體繼承人遺產 ，受有不當之利益，致損害原告及所有全體繼承人，爰依民 法第1146條第1項、第184條第1項前段、第767條、第179條 等規定，請求被告江月品、廖大慶應塗銷99年9月1日以贈與 為原因所為之土地及建物所有權移轉登記予以塗銷。(四)被告江月品於被繼承人死亡後，未得原告及其他繼承人同意 ，將附表編號5、6之不動產出售於訴外人林德銘之前述行為 係屬侵害原告等人對上開土地應繼分權利。惟此部分遺產已 屬回復原狀不能，爰應依民法侵權行為損害賠償及不當得利 等法律關係，請求被告江月品返還予廖萬年之全體繼承人。 依據花蓮南京街郵局於99年12月28日函覆本院民事執行處之 內容（卷二第206 頁）所示，被告江月品於99年12月間帳戶 內有結餘5,478,854 元。衡諸江月品年老體衰、無法工作、