臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度侵上訴字第7號
上 訴 人
即 被 告 柯春暉
指定辯護人 許正次律師
輔 佐 人 柯春香
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣花蓮地方法院101年
度侵訴字第33號中華民國101年11月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第395、396號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與A男（警詢代號0000000000號，真實姓名詳卷）、B 男（警詢代號0000000000號，真實姓名、年籍詳卷）均為址 設花蓮縣富里鄉萬寧村鎮○000號之行政院衛生福利部（改 制前為衛生署，以下同）玉里醫院（下稱玉里醫院）萬寧園 區所收容之精神病患，甲○○明知A男與B男均為精神障礙之 人，且B男為精神分裂症之重症病患，語言、行為能力嚴重 退化，對於他人之侵害不知且不能抗拒，竟對A男、B男為下 列之犯行：
㈠甲○○基於乘機性交之犯意，於民國100年10月間某日，在 玉里醫院萬寧園區之廁所內，利用B男精神障礙，不知且不 能抗拒，先以其陰莖插入B男之口腔，隨即再以其陰莖插入B 男之肛門，對B男為乘機性交之行為。
㈡甲○○另基於強制性交之犯意，於100年11月28日或29日某 時許，在玉里醫院萬寧園區1C病房內，基於對精神障礙之人 為強制性交之犯意，不顧A男明確表示不願意，並且用手推 開其身體加以拒絕，竟施強暴拍打A男之右手，致A男疼痛不 敢反抗，遂違反A男之意願，以其陰莖插入A男之肛門內，對 A男為強制性交之行為。
嗣A男於100年11月29日下午1時許，向玉里醫院萬寧園區病 房護理師莊○漪（警詢代號0000000000a號，真實姓名、年 籍詳卷）投訴，而查悉上情。
二、案經A男告訴花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被害人身分之保密：依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規 定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓 名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊
，故本件判決書內所有關於被害人分別記載為A男及B男，玉 里醫院萬寧園區病房護理師則記載為莊○漪。
二、又被告雖患有精神分裂症，為玉里醫院萬寧園區所收容之精 神病患，此有病歷暨殘障手冊在卷可稽。原審依職權囑託行 政院衛生福利部花蓮醫院（以下簡稱花蓮醫院）為精神鑑定 ，鑑定結果略以：被告為慢性精神分裂症病人，智力未達障 礙標準，雖因慢性精神分裂症，而殘餘有思考障礙及部分認 知功能較差，但辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力， 未達顯著障礙。又依證人即被告之主治醫師○○○於原審證 稱被告之精神疾病對被告於本案之認知能力無明顯影響等語 （見原審卷75頁第）。且被告於警偵訊及原審、本院詢問時 ，均能明瞭題義確實回答，並陳述其了解所為是錯的等語。 是其尚非對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用而無自 由決定意思能力，無刑事訴訟法第294條第1項「被告心神喪 失，應停止審判」規定適用，合先敘明。
三、證據能力方面：
㈠按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據。」刑事訴訟法第156條第1項定有明文。雖準備程序中辯 護人陳述不爭執證據能力，惟請本院斟酌被告之自白是否可 以作為犯罪判斷之依據（見本院卷第34頁背面）。惟查，被 告雖為收容於玉里醫院萬寧園區之精神病患，但其智力未達 障礙標準，雖思考及部分認知功能較差，但仍有辨識及依其 辨識而行為之能力，已如前述，並非無自由意思及決定能力 之人。且被告迭於警、偵訊及原審審理中對於起訴犯罪事實 均自白不諱，並於本院準備程序中陳稱：「（問：你知道你 有被檢察官認為你有做錯事？）知道」、「（問：你有沒有 將你尿尿的地方，放在人家的肛門？）一點點」、「（問： 你有無萬寧院區1Ｃ病房內，以你尿尿的地方插入對方的肛 門？）有」等語（見本院卷第33頁背面、第34頁），均能明 瞭題義並為明確回答，顯具意思能力及陳述能力。且被告於 自白時，均有甲○○○陪同在側，其陳述顯非出於不正方法 ，是尚不能僅以被告為精神病患，即遽以否認其自白陳述之 任意性，特此說明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終
結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5分別定有明文。查本案認定事實存否所 引用卷內所有卷證資料（包含供述及非供述證據），並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案有關連性。 又本件被告及其辯護人就本件證據在本院準備程序時均同意 有證據能力（見本院卷第34頁背面），且均未曾於言詞辯論 終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認均有證據能 力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警、偵訊中及原審、本院審理時 均坦承不諱，核與證人A男、莊○漪於偵查中證述之情節大 致相合，並有玉里醫院病歷0份、現場照片4張附於偵查及原 審卷可參，另有玉里醫院102年5月29日玉醫社字第00000000 00號函暨所附病歷摘要、莊○漪護理師書面記錄、醫師會談 紀錄及被告心理衡鑑報告單各乙件附於本院卷內供佐（見本 院卷第41頁），足徵被告任意性之自白與事實相符，可以採 信。是本件事證明確，被告確有上開對A男強制性交及對B男 趁機性交之犯行，均堪認定。
二、論罪科刑：
㈠經查告訴人即被害人A男患有精神分裂症，中度智能不足； 而被害人B男則患有精神分裂症，嚴重退化，無語言表達能 力，無法判斷遭性侵乙事等情，有玉里醫院101年11月6日玉 醫社字第0000000000號函及所附A男、B男病歷各1份在卷足 參。又被告與A男、B男均為玉里醫院萬寧園區所收容之精神 病患，自當知悉A男、B男均為精神障礙之人。 ㈡另按刑法第221條第1項強制性交罪、第224條第1項強制猥褻 罪，與第225條第1項乘機性交罪、同條第2項乘機猥褻罪， 其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原 因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因， 為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪或強制猥褻罪。如 被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之 情形，僅於被害人因精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類 之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行性交或猥褻行為者， 則應依乘機性交或乘機猥褻罪論處（最高法院71年臺上字第 1562號判例意旨參照）。經查被害人A男業於偵查中供述伊 有對被告明確表示不願意，並以手推開被告，但因被告打伊 ，所以伊不敢反抗等語（見花蓮地方法院檢察署100年度他 字第993號卷第12頁），足見被告係以強制手段，違反被害
人A男之意願，而對之性交，自符合強制性交罪之要件。辯 護人主張被告就同為精神障礙之A男犯行應屬於乘機性交罪 云云，自不可採。又B男因精神障礙，對外界事物完全失去 判斷作用而不知抗拒，被告利用B男不知且不能抗拒，而對 其為性交之行為，則應成立乘機性交罪。核被告就犯罪事實 ㈠部分所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪；就犯罪 事實㈡部分所為，係犯刑法第222條第1項第3款對精神障礙 之人強制性交罪。被告上開犯罪事實㈠部分，先後以其陰莖 分別對B男之口腔及肛門為插入之行為，係同一之乘機性交 行為，檢察官認應論以接續犯，容有誤會，附予敘明。被告 所犯上開2罪，犯罪時間及對象均不同，顯係基於各別犯意 為之，應予分論併罰。
㈢另A男係84年1月間出生，於上開犯罪事實㈡遭被告強制性交 時，尚未滿18歲，為未成年人。惟對精神障礙之人犯強制性 交罪，現行刑法第222條第1項並未將對於14歲以上未滿18歲 之男女犯之者，另列為加重條件，是倘對未滿14歲精神障礙 之人犯強制性交罪，即無庸依兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項之規定加重其刑，對於同屬少年但年紀較長之 14歲以上未滿18歲精神障礙之人犯強制性交罪，同樣係犯刑 法第222條第1項之加重強制性交罪，卻須再依前揭兒童及少 年福利與權益保障法之規定加重其刑，顯然輕重失衡，就此 情形，應以被告對14歲以上未滿18歲之人犯刑法第221條第1 項強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項規定加重其刑，並與所犯刑法第222條第1項第3款對精神 障礙之人強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用之，始為 適法（最高法院97年度臺上字第3223號判決要旨參照）。是 被告就上開犯罪事實㈡部分所示之犯行，應論以刑法第222 條第1項第3款對精神障礙之人強制性交罪，不再依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，併予敘 明。
㈣又被告患有精神分裂症，原審依職權囑託花蓮醫院進行精神 鑑定，鑑定結果略以：被告為慢性精神分裂症病人，智力未 達障礙標準，在犯案當時無明顯證據指出係在精神病狀態影 響下犯行或有智能障礙影響其辨識其行為違法或依其辨識而 行為之能力。被告雖因慢性精神分裂症，而殘餘有思考障礙 及部分認知功能較差，但辨識其行為違法或依其辨識而行為 之能力，未達顯著障礙等語；然證人即被告之主治醫師樂哲 麟於原審審理時證稱：其為82年間被告發病求診到近幾年收 容於玉里醫院萬寧園區之主治醫師，從被告之發病史、發病 時間的表現及一個慢性精神病人所呈現的表徵，被告14歲就
發病，發病太早，對藥物的反應不佳，在青春期發病，使得 道德、價值觀混亂，被告之精神疾病對被告於本案之認知能 力無明顯影響，惟疾病造成被告控制力不佳，被告從小的教 育及道德觀念知道他的行為是錯的，但當性需求來的時候沒 有足夠的意志力去自我控制，一般精神疾病之人性需求會降 低，而且藥物也會造成性功能下滑，然而被告比較年輕，情 況也比較特殊，一般有性需求會需要發洩，然而被告因收容 於精神病院，男、女隔離，所處環境也不利於自我控制，從 來沒有看過被告追求過異性或是騷擾護士，對被告而言性交 只是偏向動物性發洩性慾之行為，被告因沒有地方發洩性慾 ，才會有衝動對其他的男病患為性交之行為，所以其認為被 告行為時因精神障礙，辨識能力雖未受影響，然依其辨識而 行為之能力顯著降低等語（見原審卷第72至79頁）。綜合上 開花蓮醫院之鑑定報告及證人○○○之證詞，足徵被告行為 時確因精神疾病，致影響依其辨識而行為之能力，二者之差 別僅為被告行為時，依其辨識而行為之能力是否因精神疾病 而顯著降低。查上開鑑定報告僅係透過被告之病歷、本案之 卷證，鑑定前與被告進行會談、身體檢查、精神狀態檢查及 心理測驗而為被告行為時之精神鑑定；而證人○○○則透過 研究被告之發病史、臨床治療長期觀察被告之精神狀態而為 認定，且被告於上開妨害性自主之犯行時正收容於玉里醫院 萬寧園區，為證人○○○之病人，對於被告行為時精神狀態 之觀察，顯趨近於案發時之事實狀態，自較為可採。是依上 開證人○○○之證詞，足證被告本件行為時而受其精神症狀 的影響，致其依其辨識而行為之能力，顯著減低，應依刑法 第19條第2項之規定，均減輕其前開2罪之刑。 ㈤另按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不 得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。 」所謂不知法律，係指自信其行為為法律所許可之情形而言 ，且行為人之自信，有無正當性，須客觀予以認定之，而所 謂正當云者，乃依一般常識觀念，盡人皆不免有此誤認而信 為正當之謂；易言之，係以行為人欠缺違法性之認識，且其 自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤 認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程 度者，始足當之（最高法院92年度台上字第4497號判決意旨 參照）。辯護人固主張因被告係精神病患，致思考障礙且認 知功能較差，使其未能受有完整教育及疾病因素混亂價值與 道德觀，復不能同常人自我管控生理需要及行為，與A、B男 所為如遊戲進行一般，故被告應有不知法律之情形，而得再 依刑法第16條但書規定減輕情形等語。然查，被告因其精神
障礙致依其辨識而行為之能力顯著減低，符合刑法第19條第 2項規定，業已減輕其刑。又本件被告亦知悉其所為是不對 的，有如前述，並有證人師○○○所證：「被告可以知道他 的所作所為是錯的」及「被告是知道這件事情是不對的」（ 見原審卷第72、76頁）之證言可佐。顯見被告明知己非，猶 分別對精神障礙之A、B男為強制性交或乘機性交，已嚴重侵 犯被害人之性自主決定權及身體法益，且其行為尚難謂依客 觀上一般常識觀念，盡人皆不免有此誤認而信為正當之行為 ，即與上開法條要件不符，顯非欠缺違法性之認識，是辯護 人前開所辯尚非可採，併此敘明。
㈥另按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非 同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定最低刑期尤嫌過重者，始有其適 用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由， 仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依 刑法第59條規定酌減其刑（最高法院45年臺上字第1165號判 例及88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。被告之辯護人 以被告患有慢性精神疾病，無法控制其自身行為，且因家庭 經濟因素，無良好照顧，請依刑法第57條量刑事由減輕，再 以其情尚堪憫恕，依刑法第59條酌減其刑併宣告緩刑等語。 惟辯護人主張之上開事由，均屬刑法第57條各項量刑事由， 就此原審已逐一審酌併加以說明，並無疏漏，難再為減輕之 考量。另本件被告上開犯行，業經本院認定符合刑法第19 條第2項減輕其刑之規定，有如前述，則前開2罪經減輕其刑 後，就其加重強制性交及乘機性交之犯行，其法定最低刑度 已由原來之7年以上及3年以上有期徒刑減至3年6月以上及1 年6月以上有期徒刑。刑法59條規定之適用，必其犯罪之情 狀顯可憫恕，認為如量處上開法定最低度刑3年6月或1年6月 ，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。惟單純 犯罪情節輕微、犯罪之動機、目的、犯罪行為人違反義務之 程度、犯罪所生之損害、犯罪後之態度等情狀，僅可為法定 刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之依據。辯護人前 開請求酌減之理由均為刑法第57條所定量刑之事由或刑法第 19條第2項之減刑事由，且被告於犯罪之時已明知所為不當 ，且除其精神狀況外，尚乏其他特殊之原因與環境可認在客 觀上足以引起一般同情，自無顯可憫恕之情狀，且本件法定 刑經上開刑法第19條第2項減輕後之刑度，亦無過重之情形 。又本件法定刑度有如上述，合併定執行之刑度顯將逾有期
徒刑2年以上，自無從宣告緩刑。是辯護人請求再依刑法第 59條酌減其刑併宣告緩刑云云，於法尚非有據，均不可採， 附此說明。
㈦辯護人再主張原審未依刑法第87條第2項規定另宣告令入監 護處所施以監護，有待商榷等語（見本院卷第34頁）。然查 ，被告現仍於玉里醫院萬寧園區療養，本案案發後，玉里醫 院萬寧園區之醫護人員已加強對被告衛生教育及管束，且被 告在醫院內並無違反院規及暴力情形，業據陪同被告到庭之 玉里醫院甲○○○（年籍詳卷）陳明（見本院卷第89頁）， 衡情本案應屬偶發狀況，被告續留玉里醫院療養，亦不足認 其有再犯或危害公共安全之虞，爰不另諭知施以監護之處分 。
㈧原審因而適用刑法第222條第1項第3款、第225條第1項、第 19條第2項、第51條第5款之規定，並審酌被告前有竊盜之科 刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，因 長久收容於精神病院，性慾無處發洩，又因控制力薄弱，對 較為瘦小之A男及無法抗拒之B男為強制性交之行為，戕害A 男及B男之身心，及其犯後坦承犯行等一切情狀，依刑法第 19條第2項減輕其刑，就被告對精神障礙之A男所犯強制性交 罪，量處有期徒刑3年8月，對B男所犯乘機性交罪，量處有 期徒刑1年7月，應執行有期徒刑4年，並說明未令被告入監 護處所施以監護之理由，經核其認事用法，尚無違誤，量刑 亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，非有 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 王萬金
法 官 江德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
書記官 陳有信
附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。