臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度侵上訴字第43號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 陳昌鴻
指定辯護人 顧維政律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院102
年度原侵訴字第4號中華民國102年7月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第57號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳昌鴻與告訴人代號0000-0000號之女 子（下稱A女）均住在春日里，其明知A女係未滿14歲之女子 且有輕度智能障礙，為心智缺陷之人，於民國99年7月27 日 中午12時許，見A女行經花蓮縣玉里鎮○○里○○00號附近 之田埂處，竟基於強制猥褻之犯意，趁A女不備之際，違反A 女之意願，自後強行抱住A女，並撫摸其胸部及下體陰部等 私密部位，以此強暴方式對A女為猥褻行為得逞。嗣A女趁隙 逃跑並告知其表妹0000-0000C(下稱C女）與其母親代號0000 -0000A（下稱B女），B女遂報警處理，因認被告涉犯刑法第 224條之1之犯第224條之罪而有第222條第1項第2款及第3款 之加重強制猥褻罪嫌等語。
二、按不起訴處分已確定者，非有發現新事實或新證據之情形， 不得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條第1款定有 明文。而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未 知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定 後新發生之事實或證據為限。亦即此之新證據，不論係於處 分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者，均包括在 內。且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅須足認被 告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要。故檢 察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人或因調閱其他案卷， 而發現新事實或新證據，足認被告有犯罪嫌疑者，自得再行 起訴。至起訴後法院應為如何之裁判，乃屬法院起訴審查或 為實體審理之範疇，究不得因此而謂係違反同法第303條第4 款之違背第260條之規定再行起訴（最高法院98年度台上字 第6266號判決意旨參照）。查本件同一犯罪事實，雖前經臺 灣高雄地方法院檢察署（以下簡稱高雄地檢署）以100年度 偵字第1043號為不起訴處分確定。惟該署檢察官於偵查中未 調查傳訊證人即被害人A女之表妹C女，則檢察官於前案不起 訴處分後，重啟偵查，傳喚C女，並依憑新發現之證人C女證
述，認被告有犯罪嫌疑，而再行起訴，已符合刑事訴訟法第 260條第1款於不起訴處分確定後發現新證據而得再行起訴之 規定，合先敘明。
三、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊，故本件判決書內所 有關於被害人（代號0000-0000）及父（代號0000-0000B） 、母（代號0000-0000A）、表妹（代號0000-0000C）之姓名 ，則分別記載為A女、A父、B女、C女。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第 86號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項亦規定， 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。復按告訴 人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與 事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明 其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意 指為違法（最高法院52年台上字第1300號、76年台上字第49 86號判例意旨參照）。
五、檢察官起訴被告涉犯前揭罪嫌，無非以被告偵查中之供述及 證人A女（即被害人）、B女、C女之證述，並有卷附玉里榮 民醫院診斷證明書、原審電話訪談紀錄表、被告身體特徵照 片8張、另案101年度侵訴字第15號曾明順妨害性自主案件刑 事判決1份、原審101年11月22日花院美刑謙101侵訴15字第1 31863號函（即告發被告涉犯妨害性自主罪嫌），為其論據 。上訴意旨則補充略以：被害人於偵查中證稱當時有看到對 方是穿上衣短袖長褲，上手臂雙手有刺青，與卷附照片相符 ，被害人有輕度智能障礙之少女，陳述能力低於常人，無法
詳細描述細節，倘若被告穿著上衣為無袖，或被告著短袖但 已將短袖捲起至肩膀之上，被害人極可能受限於陳述能力， 而只能陳述為被告穿短袖上衣，故被害人所述仍可採信；再 依被告供稱「被害人他們家住處離我家有一段距離，我只有 在春日里里長選舉的時候，有看過被害人和她阿嬤一次，我 不曉得她幾歲，我只認識她爸爸而已」，顯示案發前，被害 人與被告同村，兩人並非完全不相識，則被害人在案發後， 可帶領被害人之母親找到被告，亦符常理，可見原審之認定 有誤等語。
六、訊之被告陳昌鴻堅決否認有何加重強制猥褻之犯行，辯稱： 伊沒有做，是曾明順做的，全村的人都知道；伊認識A女父 親，但伊只有看過A女2、3次，不曉得A女大概幾歲，亦不知 A女智能不足；伊跟A女的父親有過節，在99年6、7月時，伊 把A女父親打到住院，可能因此要害伊；案發當時B女帶A 女 來找伊時，A女父親也有來，伊當時不在家，伊是在伊姑姑 家，後來有在大馬路上遇到，A女當時並沒有指認出伊；伊 是5、6月出監，幫伊叔叔選舉，那時伊都穿短袖；伊刺青只 是好奇，部位僅在雙臂上端，伊穿短袖不會露出來，伊不會 把短袖捲到肩膀上，也不會穿無袖或背心，因為怕露出刺青 ，給村莊的人看到，認為伊是壞孩子；如果伊要把刺青露給 別人看，直接刺在整個手臂上就好了，不用刺在短袖會遮住 的地方等語。辯護人則以：被害人於高雄地檢署偵訊中稱不 知被告的刺青在何處，其後因檢察官之詢問，卻又表示被告 雙手有刺青，其證述顯有疑義；且被告刺青在上手臂，若著 上衣短袖根本看不到刺青；上訴意旨指被告有可能穿著無袖 或將短袖捲到肩膀而露出刺青，僅屬假設，因被害人證述中 從未提及過被告有上開情事，且依常理，倘被告身著無袖或 捲袖，被害人應不會供述是短袖；另被告與被害人相識與否 部分，警、偵訊中被害人均稱沒有看過也不認識被告，或稱 不記得被告的樣子，嗣於原審審理中被害人證述之前沒有看 過被告，被摸後，才由其母找到被告，被害人才知被告住那 裡，故不排除被害人係以其母及案發後之印象，才做出認識 被告的供述；且A女指述無論時間、地點、犯罪過程均忘記 ，沒有直接積極的證據足以證明被告有前開犯行等語置辯。七、經查：
㈠被害人A女雖罹患輕度智能不足之症狀，此有被害人之玉里 榮民醫院玉醫診字第00000000號診斷證明書（見警卷第25頁 ），但觀其於歷次警、偵訊及另案、原審審理中之陳述，均 能明瞭題義而為回答，顯具意思能力及陳述能力，是其未因 智能缺陷（輕度智能不足），而有陳述不足或無法描述事發
經過細節之情形，先此說明。
㈡證人A女對本件案發過程之之供證如下：⑴於第一次即99年8 月2日警詢時陳稱：當天是99年7月27日，時間忘記了，伊自 己出去散步時，有人跟蹤伊，當時沒有其他人在現場，伊也 不認識他，他就用手摸伊，但沒有用手伸進伊下體，伊不記 得那個人長相，事後伊有跟表妹說，表妹跟伊爸媽說等語（ 見警卷第1頁至第5頁，以下簡稱警卷）；⑵於第二次即99年 9月2日警詢時供稱：伊可以確認加害人是陳昌鴻，伊記得加 害人的面貌等語（見警卷第6頁至第8頁）；⑶復於99年10月 21日於花蓮地檢署偵訊中證稱：伊沒有看過也不認識陳昌鴻 ，伊有將這件事告訴表妹C女，陳昌鴻沒有抓伊胸部，有抓 伊尿尿的地方等語（見同署99年度偵字第4916號卷第29頁至 第31頁）；⑷於100年9月21日高雄地檢署偵訊時則證稱：99 年7月27日伊有被他人脫褲子，伊不記得他的樣子，不過不 是曾明順，為什麼不是曾明順伊要想一想，應該是照片裡的 陳昌鴻，當初是伊帶母親B女去找被告，被告從後方強脫伊 褲子，但伊有看到他的臉約一秒鐘，因為陳昌鴻有刺青在上 手臂但哪一隻手伊忘記了，陳昌鴻那天是穿短袖、長褲等語 （見同署100年度偵字第1043號卷第63頁至66頁）；⑸於101 年7月12日另案101年度侵訴字第15號審理中證稱：伊除了被 曾明順摸過外，還有被陳昌鴻摸過，先是曾明順摸伊，後來 陳昌鴻才摸伊，兩人摸的時間不在同一天，至於陳昌鴻如何 摸伊、在何地點摸伊都忘記了，伊之前沒有看過陳昌鴻，被 摸之後伊帶媽媽去找陳昌鴻，伊知道陳昌鴻住在哪裡，伊不 知道陳昌鴻手臂上有圖案等語（見另案101年度侵訴字第15 號卷第87頁至96頁）；⑹於102年7月2日原審審理中證稱： 伊不記得陳昌鴻在那個時間、那個地點、用何種方式摸，伊 都忘記了，伊僅記得曾明順先摸伊後陳昌鴻也有摸，在被陳 昌鴻摸之前，伊沒看過陳昌鴻，也不知道他叫什麼名字，伊 也忘記陳昌鴻身上有沒有刺青，之後媽媽有帶伊去找那個人 ，至於怎麼找到的伊也忘記了等語（見原審卷第104頁至第 108頁），則：
⒈關於指認被告乙事，A女於距離案發時間最近之第一次即99 年8月2日警詢中，供稱不認識加害人，亦不記得加害人之長 相，且未明確指出加害人即係被告，此有筆錄記載可稽。但 在案發1個月後之第二次即99年9月2日警詢中卻稱記得加害 人之長相，並依警方提示之照片指認為陳昌鴻，即有截然不 同之供述，可見其前後證言已屬不符。參以被害人之智能狀 態，其何能在相隔一個月後，由不認識、不記得加害人長相 之情況，一躍而變為記得長相，並可從警方單一提示之相片
中指認被告即為加害人？是其指述尚有可疑之處。 ⒉又證人A女於100年9月21日花蓮地檢署偵查時固證稱被告從 後方強脫伊褲子，伊有（回頭）看到他的臉約一秒鐘等語， 但A女自承案發前既沒有看過被告亦不認識被告，如何能夠 單憑被摸當下回頭看見加害人的臉僅約1秒鐘之短暫印象， 即可認定確為之前未曾認識之被告陳昌鴻，誠有可疑。 ⒊又對於被告性侵加害之方式，證人A女於第一次警詢時證稱 ：加害人就用手摸伊，但沒有用手伸進伊下體等語；惟其於 花蓮地檢署偵訊中卻證稱：陳昌鴻沒有抓伊胸部，有抓伊尿 尿的地方等語；於高雄地檢署偵訊時僅稱：伊有被他人脫褲 子；於另案101年度侵訴字第15號審理中又改稱：伊除了先 被曾明順摸過外，還有被陳昌鴻摸過，兩人摸的時間不在同 一天，至於陳昌鴻如何摸伊、在何地點摸伊都忘記了等語。 是A女就被告如何施以侵害、受侵害之部位及侵害之方式先 後所述大相逕庭，能否遽信自有疑義。
⒋又A女於2次警訊及99年10月21日於花蓮地檢署偵訊中均未指 出犯人有刺青乙節，係於100年9月21日高雄地檢署偵訊中始 指稱被告有刺青在上手臂乙情，惟細究A女關於被告刺青之 陳述過程，係A女先稱：被告身上有刺青，但部位伊不記得 了；經檢察官詢以：被告欺侮妳時衣著如何？A女答上衣是 短袖穿長褲；檢察官再問：你是看到對方雙手有刺青？A女 回答：是，並另稱：他（指被告）是刺青在上手臂，哪一隻 手我忘記了等語。依以上供述可知，A女已先表示不知被告 的刺青在何處，並陳述被告穿長褲短袖，經檢察官詢問「你 是看到對方雙手有刺青？」，始答以「刺青是在上手臂」， 已有受問題引導之嫌。又A女於另案及原審訊問時，或改稱 不知道被告手臂上有圖案，或稱已忘記被告手臂上有無刺青 等語，有如前述。則A女縱屬輕度智能不足，亦顯無可能就 此明顯特徵於事後均予遺忘，從而不得逕以證人A女先後不 一之指證遽以認定被告涉犯本件犯行。
⒌況查當天被告乃身穿短袖衣物，業據證人A女證述如上，而 被告之刺青係位於兩手臂之上端，有被告未著上衣照片在卷 可參（見另案101年度侵訴字第15號卷第129頁至第132頁） ，且經本院於審判程序當庭勘驗無訛。觀諸前開照片顯示被 告刺青位置恰巧可隱藏在短袖之上，就此徵之被告自述：伊 刺青只是好奇，部位僅在雙臂上端，伊穿短袖不會露出來， 因為怕露出刺青，給村莊的人看到，認為伊是壞孩子；如果 伊要把刺青露給別人看，直接刺在整個手臂上就好了，不用 刺在短袖會遮住的地方等語，經核其所述尚合情理。是則被 告於案發當時，既其身穿短袖上衣，被害人可否清楚看到該
刺青，自屬有疑。又雖檢察官上訴意旨認被害人可能看到因 被告穿著無袖上衣或將短袖捲至臂上所露出刺青，係因其陳 述能力較低才無法描述細節等語。但查，遍觀本件卷證，A 女係明確陳述被告穿「長褲短袖」，並無提及被告係穿「無 袖」或有「將短袖捲至臂上」之情事，且A女有相當陳述能 力，已如前述，不能僅以其係輕度智障，即推測A女之陳述 未足，更無從僅以臆斷之詞，遽認被告當時係穿無袖或將短 袖捲至臂上始遭A女看見刺青，上訴意旨就此指摘，洵屬無 據。又檢察官主張：本件是被告從後抱住被害人，依常情穿 短袖看不到刺青，但是從後面抱住被害人，且伸手去摸被害 人下體，此時衣袖上縮而露出上臂的刺青，經被害人發現， 並無違常情等語。然查，被告手臂刺青之位置，縱然上舉， 被告穿著是短袖衣服，仍看不到刺青的痕跡，業經本院於審 判期日當庭勘驗明確，並測量被告從手肘往上到被告刺青的 位置是左手是14公分，右手是15公分，及拍攝被告全身、半 身、雙手上舉轉身、雙手環報之照片，此有筆錄記載及照片 12幀在卷可稽（見本院卷第63頁背面、第67至72頁）。且觀 之各該照片，無論被告手臂採上舉、環抱之姿勢，均不會露 出刺青，復衡諸刺青距離手肘尚有相當距離，及被告前開不 願刺青讓他人任意看見始刺在上臂前端之可信陳述，足認檢 察官所指係因性侵姿勢關係，始露出刺青乙節，尚難採取， 是不得僅憑A女前開被告有刺青之陳述，遽為被告不利之認 定。
㈢另證人B女即A女之母於花蓮地檢署99年10月21日偵查中證稱 ：A女於案發隔兩天後告訴伊，伊有帶他去看陳昌鴻，A女跟 伊說就是那個人等語（見同署99年度偵字第4916號卷第28頁 至第29頁）；於高雄地檢署100年9月21日偵查中證稱：當初 伊問A女，A女說有人摸她，A女就帶伊去陳昌鴻家找陳昌鴻 ，A女之前沒有去過陳昌鴻家，A女如何知道陳昌鴻住哪伊忘 記了，A女告訴伊後，伊就帶A女到處走，讓她去指認，結果 看到陳昌鴻時，A女就說是他等語（見同署100年偵字第1043 號卷第65頁至第67頁）；於101年7月12日另案審理中證稱： 曾明順與陳昌鴻與我們都住在同一個村子，伊等都知道他們 的住處，A女也知道，案發後A女有帶伊去找陳昌鴻，好像是 說陳昌鴻有摸她，後來伊有帶A女去村莊找，A女就指陳昌鴻 說是他等語（見另案101年度侵訴字第15號卷第96頁至99頁 ）。是證人B女對於A女是否知悉被告陳昌鴻之住處及如何找 到被告陳昌鴻，前後證述不一；再觀A女第一次警詢之證述 ，其不記得加害人之長相，證人B女就A女何能帶其找尋到被 告住處乙節，亦稱忘記了，則A女能否在當下正確帶領其母
前往指認被告陳昌鴻即為加害人，即不無疑問。從而，證人 B女之證述並不足證明被告陳昌鴻涉犯上開犯行。 ㈣證人C女於101年7月12日另案101年度侵訴字第15號審理中證 稱：伊之前有住過A女家，A女有說在斜坡被摸，當天A女有 騎腳踏車，A女只有告訴伊一次，就是在斜坡騎腳踏車那次 ，他說那個人是阿來順，A女也有跟伊說他被陳昌鴻摸，但 是沒有跟伊說摸哪裡，A女不認識陳昌鴻，是有一次伊等騎 腳踏車在上面繞，陳昌鴻剛好在上面講電話，伊叫A女不要 去繞，A女說她要去別的地方繞，回來就跟伊說她被陳昌鴻 摸了，A女也不知道陳昌鴻住哪，是後來A女的父親帶伊等去 找，才找陳昌鴻的哥哥等語（見另案101年度侵訴字第15號 卷第81頁至第87頁）。則C女證述除僅係聽聞A女告知，並未 親見外，且其所證係與A女騎腳踏車遇到陳昌鴻之事，與A女 之證述其自己出門散步，有人跟蹤而被摸，兩者明顯證述不 同。且C女證述當初是找到被告之兄，未找到被告，此與B女 之證述亦屬歧異，故證人C女之證述既難遽信，且無從補強A 女之指述，自難作為認定被告不利之依據。
㈤又查，檢察官前開所舉之其他證據中，A女之玉里榮民醫院 診斷證明書（見警卷第25頁）僅記載其有輕度智能不足，伴 有智能發展持緩，符合輕度身心障礙等情；原審電話訪談紀 錄表亦僅記載被告身高約170公分、體重約80公斤；被告身 體特徵照片8張，則僅顯示身體之背部及雙手之上臂部位有 刺青圖樣，以上書證均不足證明被告犯有本件犯行。又另案 101年度侵訴字第15號曾明順妨害性自主案件刑事判決，亦 僅係審理結果無證據可證曾某為本件犯行行為人，而諭知無 罪之判決；又雖該判決認陳昌鴻顯有可能為本案之行為人， 並依刑事訴訟法第241條之規定以同院101年11月22日花院美 刑謙101侵訴15字第131863號函向檢察官告發，惟此僅得認 定被告涉嫌而已，不能逕以該另案無罪之判決或告發函，作 為認定被告本件犯罪之依據，併予敘明。
㈥末按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、 恐懼、不安等心理波動現象，而以科學方法，由鑑定人利用 測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用 以分析判斷受測者之供述，是否違反其內心之真意。故測謊 鑑定，倘符合測謊之基本程式及要件，該測謊結果，雖非絕 無證據能力，惟於施測時尚不能完全排除遭到其他外在因素 或受測者人格特質之影響，而影響其結果，則其證明力、信 賴度如何，僅得由法院本於合理之心證，作為審判上之參佐 ，尚難作為判決之唯一依據。又被告並無自證己罪之義務， 故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，非有積極證據
足以證明其犯罪，仍不得以被告於測謊時，關於「否認犯罪 」之答覆，經測試研判有說謊，即遽為有罪之認定（最高法 院99年度台上字第2680號判決意旨參照）。本件被告固於本 院準備期日中表示同意測謊，但因人之生理反應，受外在影 響因素甚多，不止說謊乙項，故生理反應之變化與有無說謊 之間，不能認為有絕對因果關係。至測謊技術或可作為偵查 手段，用以排除或指出偵查方向，然在審判上仍僅供為形成 心證之參佐資料，縱有測謊結果亦不能採為有罪判決之唯一 證據，且本件證據調查已臻明確，自無再送被告測謊之必要 ，附此敘明。
㈦綜上，本件被害人A女之指述既有諸多先後不一且與證人B女 、C女供證情節不符之處，即屬難以採信，復無證據加以補 強，且檢察官所舉之他證均不足為被告不利之證明，自不能 僅以A女單一且先後不符之指述，即認定被告確有本件犯行 。
八、綜上所述，本件檢察官所舉事證，尚未達於通常一般人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，法院自無從形成 被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據，足以證明被 告確有檢察官指訴之加重強制猥褻犯行，原審因認不能證明 被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核尚無違誤。檢察官上 訴意旨，仍持前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 22 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 王萬金
法 官 江德民
以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 102 年 11 月 22 日
書記官 陳有信
附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴
之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。