臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度上易字第96號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 林源培
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國10
2年6月20日第一審判決（101年度易字第348號；起訴案號：臺灣
臺東地方法院檢察署101年度偵字第1600號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林源培共同犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林源培前於民國97年間因贓物案件，經臺灣臺東地方法院以 97年度東簡字第283號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易 科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定，並於98年6 月17日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，與陳瑞勇（另 案經臺灣臺東地方法院以101年度易字第265號判決確定）共 同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，欲行竊位在臺東縣 臺東市○○路0段○00線南下000公里處旁陳金龍所有倉庫內 之漂流木，乃於100年1月27日下午4時前某時許，由林源培 委由陳瑞勇僱請不知情之搬運工人蔡明芳及吊車司機劉德榮 （另案均經檢察官為不起訴處分）駕駛車牌號碼○○-000號 吊車前往協助搬運，俟於同日下午4時許渠等4人會齊上開處 所，由林源培在倉庫外交待陳瑞勇欲竊取之漂流木，並指示 蔡明芳徒手開啟上開倉庫大門，由陳瑞勇、蔡明芳及劉德榮 駕駛前開吊車入內，於陳瑞勇、蔡明芳一同將吊車之夾具固 定在欲竊取之漂流木而尚未吊起之際，適陳金龍途經其上開 倉庫，發現倉庫遭人闖入上前制止而未遂，並經陳金龍報警 後循線查悉上情。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。本案檢察官、被告於本院準備程序中，對
於卷內供述及非供述證據均同意有證據能力（見本院卷第28 頁背面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審認 上開證據，核無違法取證或證明力過低之情事，認為以之作 為證據並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項 之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有前揭犯行，並辯稱伊與陳瑞勇、蔡明芳 、劉德榮都不認識，伊未參與本件竊盜云云。惟查： ㈠前揭犯罪事實，業據共犯陳瑞勇於警訊、偵查中供述綦詳， 並經證人蔡明芳、劉德榮、陳金龍、蔡宸雅、楊全於原審審 理中證述明確，且有警卷所附刑案現場測繪圖、現場照片及 偵卷所附台東縣警察局台東分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄 表、統一超商預付卡門號申請書影本、行動電話雙向通聯記 錄、臺灣大哥大查詢資料、遠傳查詢資料附卷可稽，被告前 揭犯行堪以認定，茲析述如下：
⒈證人蔡明芳於原審審理中證稱案發當日到現場的人有伊、陳 瑞勇、吊車司機劉德榮及綽號叫「阿源」的人，係陳瑞勇叫 伊賺外快，帶伊到案發地點後，伊有看見一位叫「阿源」的 男子在倉庫外面，「阿源」叫伊在倉庫外等司機來，並交待 陳瑞勇要拿何木材，之後劉德榮開吊車來，「阿源」叫伊開 門讓吊車進去，劉德榮開吊車進倉庫後，伊與陳瑞勇、劉德 榮還沒吊到木材，倉庫主人陳金龍就來了，陳金龍到場後， 陳瑞勇有拿手機給陳金龍聽，電話上好像有口角，好像是電 話裡面的人叫陳金龍放在場的3人走，倉庫外的「阿源」於 陳金龍到場之後才離開等情明確（見原審卷第117～125頁） 。證人劉德榮於偵查及原審審理中亦證稱係陳瑞勇僱請伊去 載漂流木，到場後有見一人在倉庫外走來走去，陳金龍到了 之後，陳瑞勇有打電話給在倉庫外面的人，讓倉庫外之人與 陳金龍對話，電話講了差不多有2、3分鐘，後來陳金龍話說 到一半生氣，倉庫外之人就越走越遠離開現場等語綦詳（見 100年偵字第298號卷第118頁、原審卷第22～26頁）。又陳 金龍到場後，有一名男子打電話聯絡一個外號叫「阿源」的 人，並把電話交給陳金龍跟「阿源」對話，電話中「阿源」 問陳金龍是否倉庫主人，叫陳金龍不要插手此事等情，亦據 被害人陳金龍於原審證述明確（見原審卷第28頁）。另共犯 陳瑞勇於警詢及偵查中亦供稱伊係受「阿源」之託僱請蔡明 芳、劉德榮到現場協助搬運，倉庫的大門是蔡明芳開的，現 場有漂流木有十幾枝，「阿源」交待只要吊地面上的樹頭2 顆就好等語（見警卷第3～9頁，298號偵卷第42、43頁）， 足證該綽號「阿源」之人確於前揭時地委託陳瑞勇代僱蔡明
芳、劉德榮到場協助搬運，並於現場倉庫外叫蔡明芳開啟倉 庫大門讓劉德榮駕駛吊車入內，並交待陳瑞勇要竊取何漂流 木，嗣於被害人陳金龍到場後，猶於倉庫外面以電話要陳金 龍放了倉庫內之3人無訛。陳瑞勇嗣後於警詢、偵查及原審 審理中改稱伊之前係因案發時有吸毒及飲酒導致神智不清， 為了要脫罪，才隨意說是「阿源」叫伊載運木頭，實際上是 伊自己要去載漂流木的，在警詢時提到「小源」拜託伊去吊 木頭，是伊隨便編造的云云，應非可採。
⒉被告即前開所述「阿源」之人，業據蔡明芳於警詢中指認在 卷，有台東縣警察局台東分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表 附卷可參（見298號偵卷第91頁）。且蔡明芳係憑案發當天 自己經過的記憶及印象而為前開指認，其所為指認之判斷係 跟記憶相吻合等情，亦據蔡明芳於原審審理中證述明確（見 原審卷第182、183頁）。另證人楊全即台東分局偵查隊員警 於原審審理中亦證稱伊等於蔡明芳指認過程中並未對蔡明芳 做任何的暗示，亦未讓蔡明芳知悉各該照片中人之姓名及綽 號等語（見原審卷第176～178頁）。參以被告於前揭時地倉 庫外交待陳瑞勇欲竊取之木材時，蔡明芳亦在現場，被告尚 且指示蔡明芳開啟大門，則蔡明芳與被告當時既係近距離接 觸，其對被告之印象應屬清晰而深刻，應無誤認之虞，足認 蔡明芳前開指認應屬正確無訛。雖蔡明芳另於原審審理中證 稱被告非其當時所指認之「阿源」，相貌差太多了云云，惟 互核原審審理中當庭所拍被告照片（見原審卷第130、131頁 ）與前開指認照片（見298號偵卷第91頁），並無蔡明芳所 述相貌差太多之情形，證人蔡明芳前揭證述，應非可採。 ⒊又綽號「阿源」之人係以0000000000號行動電話撥打陳瑞勇 使用之0000000000號行動電話，要求陳瑞勇叫吊車至前揭地 點載漂流木等情，已據陳瑞勇於100年1月28日警詢及偵查中 供述明確（見警卷第6頁、第298號偵卷第42、43頁）。而00 00000000號行動電話雖係被告前妻葉○雅所申請，惟於100 年1月27日該門號行動電話係被告在使用等情，亦據證人葉 ○雅於原審證述明確（見原審卷第186頁），且有統一超商 預付卡門號申請書影本在卷可按（見298號偵卷第50頁）， 亦足證被告即前揭綽號「阿源」之人。
⒋另被告於100年1月27日使用之0000000000號行動電話與陳瑞 勇使用之0000000000號行動電話，於100年1月27日15時55分 43秒起至同日17時21分35秒止，確有11通之電話通話記錄， 有前開行動電話雙向通聯記錄附卷可稽（見100年偵字第298 號卷第56～58頁），依其中同日16時06分06至26秒由陳瑞勇 撥打給被告，及同日16時15分48秒至同日16時18分19秒由被
告撥打給陳瑞勇之2通電話通聯紀錄觀之，被告當時確與陳 瑞勇均位於陳金龍所租用之前揭倉庫附近，有本院依職權調 閱之Google地圖在卷可按（見本院卷第42、43頁）。且其中 16時15分48秒至同日16時18分19秒之電話通話時間，核與證 人劉德榮前開於原審證述電話講了差不多有2、3分鐘等情， 亦相符合。足證被告於前揭犯罪行為時，確係於前揭倉庫外 指揮本件竊盜之實行無訛。被告所辯伊使用0000000000號行 動電話係於○○○○住處與0000000000號行動電話聯絡云云 ，為無可採。又被告另辯稱當時伊不知使用0000000000號行 動電話之人為何人，伊不認識陳瑞勇，伊撥電話係要叫他修 理東西云云。惟被告如不認識陳瑞勇，不知使用0000000000 號行動電話之人為何人，上開2支行動電話於當日應無可能 有前揭11次之通話紀錄。又依陳瑞勇於原審審理中證稱當日 伊與被告有前揭10次左右之通話，係因被告為伊做鋁門窗之 客戶，伊要向被告要錢云云，互核其2人就使用上開行動電 話係聯絡何事，所述亦明顯不同。被告前揭所辯，顯非可採 。
㈡綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依 法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪 。被告與陳瑞勇間就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。被告前於97年間因贓物案件，經臺灣臺東地方 法院以97年度東簡字第283號刑事簡易判決判處有期徒刑3月 ，如易科罰金以1,000元折算1日確定，並於98年6月17日易 科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐 ，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上 刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 又共犯陳瑞勇已進入上開倉庫，並已選定其欲吊運之漂流木 後與蔡明芳一同將吊車之夾具固定在漂流木上，已著手於竊 盜犯行之實行而不遂，爰依刑法第25條第2項後段，減輕其 刑，並按同法第71條第1項之規定先加後減之。爰審酌被告 前有多次前科犯行，猶不思悔改，仍欲以竊盜方式不勞而獲 ，主謀指揮本件犯罪，犯後仍飾詞狡辯，未能坦然面對，並 考量其係小學畢業，家庭狀況尚可，尚未造成被害人之實際 損失，被害人自始即不欲提出告訴，及被告犯罪手段、動機 、所欲竊財物之價值等一切情狀，量處如主文第2項所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、綜上，原審誤為被告無罪之判決，為有不當，檢察官上訴指 摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。四、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其
陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第3項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 14 日 刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 王萬金
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 14 日 書記官 吳璧娟
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。