臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度重上字第46號
上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 楊豊彥
訴訟代理人 凃禎和 律師
呂家麒
被 上訴 人 蘇淑君
蘇守政
上2人共 同
訴訟代理人 嚴天琮 律師
上列當事人間請求確認保證契約無效事件，上訴人對於中華民國
102年5月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度營重訴字
第1號）提起上訴，本院於102年11月12日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於主文第一項「確認被上訴人蘇淑君、蘇守政就系爭連帶保證契約之法律關係不存在」、第三項「上訴人應返還被上訴人如原審附表編號1及原審附表編號19號至31號本息」部分暨該部分假執行之宣告，並除確定外訴訟費用之裁判，均廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項定有明文； 又「所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言」（最 高法院52年台上字第1240號判例參照）。二、本件被上訴人對於上訴人所執「臺灣台南地方法院91年1月6 日86南院鵬執明字第11358號債權憑證（原執行名義：臺灣 台南地方法院84年度促字第14866號支付命令及確定證明書 、84年度促字第15644號支付命令及確定證明書），對被上 訴人有2,170萬元本金、利息、違約金、費用等之債權存在 及強制執行」之事實予以否認，上訴人就上述債權憑證所示 對被上訴人之債權是否存在，即足以影響其等之法律上地位 ，而上開不安之狀態，得以確認判決將之除去，揆諸前揭規 定，被上訴人提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上 利益，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
㈠訴外人蘇榮賢為被上訴人蘇淑君、蘇守政及原審原告蘇鴻麟 （因未上訴而確定）之父，蘇榮賢於民國（下同）78年間成 立暉驊實業有限公司（下稱暉驊公司），被上訴人蘇淑君、 蘇守政及原審原告蘇鴻麟分別擔任暉驊公司股東，暉驊公司 於84年間向上訴人借款，上訴人遂要求被上訴人等擔任借款 之連帶保證人，並由訴外人蘇榮賢於84年5月18日代為簽訂 保證書（下稱系爭連帶保證契約），嗣暉驊公司積欠上訴人 債務金額為新台幣（下同）2,170萬元及美金55萬2,043.7元 （下稱系爭借款），上訴人向原審聲請核發支付命令，經原 審分別於84年12月11日以84年度促字第14866號、同年月22 日以84年度促字第15644號支付命令確定在案（下稱系爭支 付命令），並因執行無效果而換發原審91年1月6日86南院鵬 執明字第11358號債權憑證，被上訴人2人遭上訴人向原審聲 請強制執行（92年度執明字第29490號）。其中被上訴人蘇 淑君存放於合作金庫銀行新營分行之存款5,115元於92年12 月間已遭執行，且自95年6月起，每月薪資亦遭上訴人聲請 移轉命令扣取薪資之3分之l。
㈡按被上訴人蘇淑君係66年1月3日出生，被上訴人蘇守政係67 年6月24日出生，於系爭連帶保證契約於84年簽訂時，被上 訴人2人均未成年，上訴人竟要求被上訴人2人須擔任連帶保 證人，顯與其年齡、身分不相當。又系爭保證書上之簽名並 非被上訴人蘇淑君、蘇守政親自簽名，訴外人蘇榮賢以伊等 之名義與上訴人簽訂，為不利益被上訴人等2人之行為，依 民法第79條、第1088條第2項、第1086條及第1089條第1項規 定，應認被上訴人與上訴人間簽訂之系爭連帶保證契約無效 。
㈢又系爭支付命令於84年核發時，被上訴人2人尚未成年，為 限制行為能力人，且均在外就學，對系爭支付命令之送達並 不知情，故其送達對被上訴人2人亦不生效力，系爭支付命 令對被上訴人並無與確定判決同一之效力，是以，上訴人自 不得執上開債權憑證對被上訴人之財產為強制執行。 ㈣依上，系爭連帶保證契約債務既屬無效，被上訴人蘇淑君自 得依不當得利規定，請求上訴人返還向其扣取如附表所示之 款項，共計23萬6,466元。為此起訴請求：⒈確認兩造所簽 訂之系爭連帶保證契約無效。⒉臺灣台北地方法院100年度 執福字第841200號、臺灣臺南地方法院95年度執字第16468 號及臺灣臺北地方法院93年度執助字第3575號清償債務強制 執行事件之強制執行程序應予撤銷。⒊上訴人應給付被上訴
人蘇淑君23萬6,466元，及自如附表利息起算日欄位所示之 利息起算日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。 （原審判決：確認被上訴人蘇淑君、蘇守政與上訴人成立之 系爭連帶保證契約不存在；上訴人不得執原審91年1月6日86 南院鵬執明字第11358號債權憑證對被上訴人蘇淑君、蘇守 政為強制執行；上訴人應給付被上訴人蘇淑君9萬1,396元及 分別自如附表所示編號1，編號19至31欄所示金額及利息起 算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；駁回 被上訴人其餘之訴；上訴人對上開敗訴部分提起上訴，原審 原告蘇鴻麟就敗訴部分則未上訴，已告確定）
㈤答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
㈠系爭支付命令係於84年12月12日、12月26日為原審所核發， 依92年修正前民事訴訟法第127條之規定，對當時未成年之 被上訴人2人送達得僅向其法定代理人蘇榮賢或蘇郭甘一人 為之。而系爭支付命令所列之債務人均有蘇榮賢、蘇郭甘、 蘇淑君及蘇守政4人，渠等為父母子女關係，住所均為同一 住址，且支付命令之內容亦屬相同，而訴外人蘇榮賢、蘇郭 甘收受系爭支付命令之送達後均未異議，足見系爭支付命令 業因蘇榮賢、蘇郭甘收受而對被上訴人生合法送達之效力。 又系爭支付命令雖漏列被上訴人之法定代理人蘇榮賢、蘇郭 甘，應僅係系爭支付命令確定後是否構成合法代理之再審事 由，此與系爭支付命令送達合法與否無涉。
㈡次查，被上訴人與上訴人簽訂系爭連帶保證契約時雖為未成 年人，然近年社會進步、教育普及，高中生或大學生對於「 連帶保證」之法律意義及其效果，應有相當之認識，且被上 訴人所保證之借款人暉驊公司為其家族企業，被上訴人又持 有相當之股份，暉驊公司之營運結果對被上訴人權益至為相 關，系爭借款保證對被上訴人自難謂不利益，故被上訴人經 其法定代理人同意擔任家族企業之連帶保證人，並無違反民 法第77條至第85條之規定。又依證人謝世源於原審證述，被 上訴人2人確實有於系爭連帶保證書簽名，其係於本身自由 意識同意為本件連帶保證行為，並獲在場之法定代理人同意 ，應無違反民法第1088條第2項之規定。
㈢系爭支付命令業經合法送達且被上訴人未提出異議，業已確 定，與確定判決有同一效力，凡確定判決所生之既判力及執 行力，系爭支付命令皆有之，被上訴人就此法律關係更行起 訴，請求確認系爭連帶保證契約無效，顯違反一事不再理，
應無理由。
㈣上訴聲明：
⒈原判決不利上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
⒊第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。三、被上訴人蘇淑君、蘇守政主張：訴外人蘇榮賢為伊等2人之 父，係訴外人暉驊公司法定代理人，嗣於84年5月間暉驊公 司向上訴人借款，上訴人要求股東之被上訴人擔任借款連帶 保證人，並於84年5月18日簽訂連帶保證契約，惟系爭連帶 保證契約簽訂之日，伊等2人尚未成年，嗣暉驊公司未能按 期繳納借款本息，上訴人向原審聲請核發支付命令，經原審 分別於84年12月11日以84年度促字第14866號、同年月22日 以84年度促字第15644號支付命令確定在案，並因執行無效 果而換發原審91年1月6日86南院鵬執明字第11358號債權憑 證等情，有被上訴人戶籍謄本、系爭保證書、支付命令及確 定證明書、債權憑證等件附卷可稽（原審卷第20、22、52、 55至62頁），並為上訴人所不爭，堪信真正。四、被上訴人蘇淑君、蘇守政與上訴人間成立之系爭連帶保證契 約否有效？被上訴人蘇淑君、蘇守政訴請確認兩造間連帶保 證契約之法律關係不存在，有無理由？經查：
㈠被上訴人蘇淑君、蘇守政主張「系爭連帶保證契約於84年5 月18日簽訂時，伊等分別在敏惠護校及私立港明高中學就讀 ，不知有連帶保證契約之情事，伊等未在連帶保證契約書上 簽名，應不生連帶保證效力」云云。
㈡茲查，被上訴人起訴狀對於「被上訴人蘇淑君、蘇守政之簽 名係何人所簽」乙節，始稱「係訴外人（被上訴人蘇淑君、 蘇守政之母）蘇郭甘於84年代為簽訂保證書」、後又稱「原 告父親蘇榮賢為取得銀行信任，未慎重考量原告利益，即以 父親身分代為簽定原告與被告間之保證契約，」（原審卷第 6頁反面、第7頁反面），前後陳述並不一致。按系爭連帶保 證契約書上載明「連帶保證人蘇淑君、蘇守政」，其形式外 觀上確有「蘇淑君、蘇守政」親筆之簽名及蓋章，此有系爭 連帶保證契約書附卷可稽（原審卷第52頁），據證人（上訴 人之承辦人員兼對保人，業已死亡）謝世源於原審結證稱「 系爭連帶保證契約書是我經手處理的」、「對保人的章是我 的」、「當時我已經從事對保業務長達七年，相當有經驗」 、「我當時有確實核對連帶保證人身分證相片和到場的當事 人一致」、「對保人欄也經過原告（被上訴人）本人簽名」 等語(原審卷第109頁至第110頁），本院審酌證人謝世源所
服務之華南商業銀行，於84年間仍屬公立行庫，證人具有公 職人員身分，處理公務態度應較私立公司行號嚴謹，且與被 上訴人2人無任何利害關係，所為證言，應可採信。參以證 人蘇榮賢（被上訴人父、暉驊公司負責人）於本院亦證稱「 被上訴人為伊之子女，因需要股東5人才能成立有限公司， 故伊以伊太太及子女共5人名義成立暉驊公司，實際上為伊 在經營」、「系爭保證書上伊與伊太太的簽名為伊等親簽， 對保時三名子女都不在場，銀行人員說股東都要簽名，伊說 三名小孩都在讀書，銀行人員說沒有關係，要伊把股東印章 拿出來蓋。」、「銀行人員跟伊說要連帶保證，伊就找伊父 親及太太，因伊父親不是股東，不能擔任連帶保證人，伊就 找小孩」（本院卷第65至66頁），堪認被上訴人蘇淑君、蘇 守政係因其父蘇榮賢之要求，始擔任系爭借款之連帶保證人 。至於被上訴人蘇淑君、蘇守政於本院所證「伊等不知道父 親借錢之事，訂立系爭保證書當時伊等在外就學，現伊等均 不同意擔任連帶保證人」暨被上訴人蘇榮賢所證「被上訴人 蘇淑君、蘇守政均不在現場簽名」云云（本院卷第57至58頁 ），查與證人謝世源所證親自見聞之事實不符，此為本院所 不採。
㈢按「限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代 理人之允許。」、「限制行為能力人未得法定代理人之允許 ，所為之單獨行為，無效。」、「限制行為能力人未得法定 代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始 生效力。」民法第77條、第78條、第79條分別定有明文。茲 查，被上訴人蘇淑君66年1月3日生、被上訴人蘇守政67年6 月24日生，其2人於簽訂連帶保證契約時未滿20歲，未婚且 尚為就學中之學生，為限制行為能力人，固有戶籍謄本、畢 業證書、結業證明書影本可按（原審卷第20、22、第155 至 156頁），惟被上訴人蘇淑君、蘇守政簽訂系爭連帶保證契 約書時，被上訴人蘇淑君、蘇守政之法定代理人蘇榮賢、蘇 郭甘均在現場，此經證人謝世源於原審供述在卷，被上訴人 之父蘇榮賢且自承伊拿出被上訴人蘇淑君、蘇守政2人存於 公司之印章蓋於系爭連帶保證書上（本院卷第66頁），顯見 被上訴人之父蘇榮賢對於被上訴人蘇淑君、蘇守政上開擔任 連帶保證人行為業已同意，甚為灼然，依法應生連帶保證之 效力。從而，被上訴人蘇淑君、蘇守政訴請確認渠等2人就 系爭連帶保證契約之法律關係不存在，洵無理由。五、被上訴人請求「上訴人不得執臺灣臺南地方法院91年1月6日 86南院鵬執明字第11358號債權憑證對被上訴人蘇淑君、蘇 守政為強制執行」，有無理由？經查：
㈠按「父母為其未成年子女之法定代理人」、「對於無訴訟能 力人為送達者，應向其法定代理人為之。法定代理人有二人 以上者，送達得僅向其中一人為之。」民法第1086條第1項 、92年2月7日修正前民事訴訟法第127條分別定有明文。 ㈡經查，上訴人就其債務人暉驊公司積欠之借款債務及連帶保 證債務，以債務人暉驊公司兼法定代理人蘇榮賢、債務人蘇 郭甘、蘇淑君、蘇守政、蘇鴻麟、蘇教為相對人、於84年12 月間向台灣台南地方法院聲請核發84年度促字第14866號、 15644號支付命令，此有支付命令2紙、上訴人支付命令聲請 狀附卷可稽（原審卷第32頁、第34頁、本院卷第77頁至第80 頁），兩造對此均不爭執，然當時被上訴人蘇淑君、蘇守政 2人均未成年，無訴訟能力，應由法定代理人蘇榮賢代理訴 訟，支付命令並應以法定代理人蘇榮賢為送達對象，始臻合 法，原審84年度促字第14866號、15644號支付命令卷宗雖因 逾年限銷燬（原審卷第131頁），惟經檢視上開84年度促字 第14866號、15644號支付命令內容，並無被上訴人蘇淑君、 蘇守政之法定代理人蘇榮賢之記載，顯見系爭支付命令核發 及送達對象均為當時未成年之被上訴人蘇淑君、蘇守政本人 ，難認系爭支付命業已合法代理及送達，應不生合法送達之 效力，上開支付命令顯未確定，依法應無執行名義。 ㈢上訴人雖辯稱「系爭支付命令上被上訴人之父母蘇榮賢、蘇 郭甘同為債務人，其等收受系爭支付命令之送達效力，等同 於對被上訴人之法定代理人送達」云云。按民事訴訟法第12 7條「對於無訴訟能力人為送達者，應向法定代理人為之」 之規定，目的在保護無訴訟能力未成年人之利益，父母基於 法定代理人身分收受送達，此與父母基於同居人地位收受送 達之法律上效力明顯不同，尚難相提並論，上訴人上開所辯 ，並無理由。
㈣茲查，上訴人所執臺灣臺南地方法院91年1月6日86南院鵬執 明字第11358號債權憑證，係原審84年度促字第14866號、15 644號支付命令執行無效果而核發，此有系爭支付命令暨債 權憑證在卷足按，原審84年度促字第14866號、15644號支付 命令既未合法送達尚未確定，依法應無執行名義，業如上述 ，則臺灣臺南地方法院91年1月6日86南院鵬執明字第11358 號債權憑證係非合法之執行名義，原審依被上訴人請求判決 「上訴人不得執臺灣臺南地方法院91年1月6日86南院鵬執明 字第11358號債權憑證對被上訴人蘇淑君、蘇守政為強制執 行」部分，尚無違誤，此部分上訴為無理由。
六、按「強制執行之目的在實現債權人實體上權利之內容，債權 人依強制執行而受清償，係以執行名義所載實體上權利為其
法律上之原因，倘其實體上權利確屬存在，縱令執行名義未 成立或無效，亦非無法律上原因而受利益，要難謂係不當得 利。」，此有最高法院92年度台上字第151號民事裁判參照 。茲查上訴人對被上訴人系爭連帶保證債權，業經上訴人聲 請系爭支付命令，並因執行後所得數額不足清償而核發原審 91年1月6日86南院鵬執明字第11358號債權憑證，上訴人並 以上開執行名義對被上訴人蘇淑君92年12月份於合作金庫銀 行新營分行之存款5,115元，及自100年3月任職於訴外人易 陞公司之薪資計8萬6,281元（詳如附表編號1、編號19至31 ）為強制執行，此為兩造所不爭。按上開原審91年1月6日86 南院鵬執明字第11358號債權憑證，非合法之執行名義，已 如上述，惟被上訴人蘇淑君、蘇守政對於上訴人負有實體上 連帶保證之債務存在，雖本件執行名義未成立或無效，依上 說明，上訴人此項強制執行結果，仍非無法律上原因而受利 益，難謂係不當得利。從而，被上訴人蘇淑君依不當得利之 法律關係，訴請上訴人返還如原審附表編號1款項9萬1,396 元暨編號19號至第31號之金額及利息，並無理由，應予駁回 。
七、綜上所述，被上訴人蘇淑君、蘇守政訴請確認渠等2人就系 爭連帶保證契約之法律關係不存在，暨請求上訴人返還如原 審附表編號1之款項9萬1,396元及原審附表編號19號至31號 之金額及利息部分，於法無據，不應准許，原審為被上訴人 勝訴之判決，洵有違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當， 求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄， 並改判如主文第二項所示。至於被上訴人請求「上訴人不得 執臺灣臺南地方法院91年1月6日86南院鵬執明字第11358號 債權憑證對被上訴人蘇淑君、蘇守政為強制執行」部分，原 審判決為上訴人敗訴之判決，其理由雖與本院認定不同，但 結論並無不當，此部分上訴人之上訴為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。據上論結，本件上訴為一部有理，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條判決如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
書記官 謝素嬿
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
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│編號│扣款時間 │利息起算日 │扣款處 │金額（新臺幣）│
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│ 01 │ 92 年12月│93年1 月1 日│合作金庫銀行│ 5,115元 │
│ │ │ │新營分行 │ │
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│ 02 │ 95 年6 月│95年7 月1 日│ 華濟醫院 │ 11,950元 │
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│ 03 │ 95 年7 月│95年8 月1 日│ 華濟醫院 │ 11,950元 │
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│ 04 │ 95 年8 月│95年9 月1 日│ 華濟醫院 │ 11,950元 │
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│ 05 │ 95 年9 月│95年10月1 日│ 華濟醫院 │ 11,950元 │
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│ 06 │ 95 年10月│95年11月1 日│ 華濟醫院 │ 11,950元 │
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│ 07 │ 95 年11月│95年12月1 日│ 華濟醫院 │ 11,950元 │
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│ 08 │ 95 年12月│96年1 月1 日│ 華濟醫院 │ 11,950元 │
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│ 09 │ 96 年1 月│96年2 月1 日│ 華濟醫院 │ 6,067元 │
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│ 10 │ 96 年2 月│96年3 月1 日│ 華濟醫院 │ 6,817元 │
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│ 11 │ 96 年3 月│96年4 月1 日│ 華濟醫院 │ 6,067元 │
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│ 12 │ 96 年4 月│96年5 月1 日│ 華濟醫院 │ 6,067元 │
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│ 13 │ 96 年5 月│96年6 月1 日│ 華濟醫院 │ 6,067元 │
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│ 14 │ 96 年6 月│96年7 月1 日│ 華濟醫院 │ 6,067元 │
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│ 15 │ 96 年7 月│96年8 月1 日│ 華濟醫院 │ 6,067元 │
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│ 16 │ 96 年8 月│96年9 月1 日│ 華濟醫院 │ 6,067元 │
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│ 17 │ 96 年9 月│96年10月1 日│ 華濟醫院 │ 6,067元 │
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│ 18 │ 96 年10月│96年11月1 日│ 華濟醫院 │ 6,067元 │
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│ 19 │100 年3 月│100年4月1 日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 20 │100 年4 月│100年5月1 日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 21 │100 年5 月│100年6月1 日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 22 │100 年6 月│100年7月1 日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 23 │100 年7 月│100年8月1 日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 24 │100 年8 月│100年9月1 日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 25 │100 年9 月│100年10月1日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 26 │100 年10月│100年11月1日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 27 │100 年11月│100年12月1日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 28 │100 年12月│101年1月1 日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 29 │101 年1 月│101年2月1 日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 30 │101 年2 月│101年3月1 日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│ 31 │101 年3 月│101年4月1 日│ 易陞公司 │ 6,637元 │
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│合計│ │ │ │ 236,466元 │
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