臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第96號
上 訴 人 朱長清
被 上 訴人 蔣光復
訴訟代理人 蔣興明
上列當事人間請求履行協議等事件，上訴人對於中華民國102年
4月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第38號）提
起上訴，本院於102年10月29日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰肆拾參萬參仟肆佰元，及自101年11月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔七分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）兩造係同母異父之兄弟，上訴人之生父名為丁學金，過世 後，上訴人之母親改嫁被上訴人之生父蔣永忠，並帶著上 訴人隨蔣永忠來台生活。又上訴人之父生前曾有結拜兄弟 即朱鼎泉，受上訴人之父之託照顧上訴人，故其至臺灣找 到上訴人後，向上訴人告知身世，要上訴人改姓朱，此為 上訴人姓朱之原因。而上訴人母親改嫁蔣永忠後，育有三 子一女即長子蔣光復（本件被上訴人）、長女蔣玉珍、次 子蔣光明、三子蔣光平。
（二）民國73年間，上訴人母親購買門牌號碼台南市○區○○街 00號房屋及其所坐落之土地（下稱系爭房地），並登記於 訴外人蔣玉珍名下，系爭房地初先供被上訴人開設幼稚園 使用，之後又轉租他人，惟系爭房地原登記名義人蔣玉珍 欲將系爭房地移轉登記予其他兄弟，於徵得上訴人母親意 見後，於77年間將系爭房地以贈與為原因移轉登記予訴外 人蔣光平及被上訴人之配偶葉玉鶯名下，其二人登記應有 部分各2分之1，嗣蔣光平於99年間過世，蔣光平之應有部 分2分之1遂由其繼承人即配偶劉春葉、子女蔣興瑋、蔣興 漢及蔣亞潔等4人辦理繼承登記。
（三）被上訴人於94年、95年間曾就系爭房地書立協議書交付上 訴人，表示日後系爭房地若有出售，伊願將賣得之價金約 新臺幣（下同）2,833,400元分配予上訴人， 依被上訴人 所書立之協議書字據，兩造已有成立被上訴人於系爭房地
出售後應分配價金2,833,400元予上訴人之契約協議， 而 系爭不動產已於101年4月26日出售予訴外人顏美玉，賣得 價金約1,800萬元，扣除稅金及手續費約50萬元後，被上 訴人將價金分配予二弟蔣光明約200萬元，蔣光平之配偶 劉春葉約700萬元，劉春葉復再分配給二弟蔣光明200萬元 （故蔣光明共分得400萬元），剩餘價金約850萬元全由被 上訴人夫妻二人獨拿，上訴人與大妹蔣玉珍竟分文未受分 配，上訴人曾因此找被上訴人理論，惟被上訴人均置之不 理；最後蔣光明將已分得價金中之50萬元予上訴人，訴外 人劉春葉亦將其分得價金中之90萬元給上訴人，該二人使 上訴人獲得140萬元之價金，惟依兩造之上開協議契約， 被上訴人應給付上訴人之金額為2,833,400元，扣除上開 140萬元，尚不足1,433,400元，爰依契約之法律關係，請 求被上訴人履行協議給付上訴人1,433,400元及法定遲延 利息。
（四）另被上訴人於數年前曾陸續向上訴人借款22萬元用來清償 賭債，迄今未償，上訴人向其追討時，被上訴人亦曾在其 親弟蔣光平面前承認確有積欠上訴人借款未償還，故被上 訴人確有積欠上訴人借款22萬元，爰依借貸之法律關係請 求被上訴人返還借款22萬元及法定遲延利息。（五）原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲 明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人1,653,400 元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
（一）系爭房地並非上訴人以其積蓄所買，是兩造母親於73年間 購買，登記在訴外人蔣玉珍名下。77年間，被上訴人向蔣 玉珍借用系爭房地開設托兒所，蔣玉珍及其配偶向被上訴 人提議，要求被上訴人給付其等100萬元，其等即將系爭 房地過戶予被上訴人，被上訴人經與母親商議後，向配偶 葉玉鶯借款100萬元給付給蔣玉珍。又因被上訴人母親向 被上訴人表示，蔣光平未有財產，要求被上訴人將系爭房 地一半產權予蔣光平，且被上訴人之配偶葉玉鶯亦以其給 付100萬元為由，要求被上訴人將系爭房地所有權登記於 其名下，故系爭房地即移轉登記為蔣光平與葉玉鶯各應有 部分2分之1，並由其2人負擔系爭房地貸款餘額1,636,400 元。
（二）被上訴人並未與上訴人達成任何協議，上訴人所提出之書 面字據（即原證四，見原審卷第28頁）固係被上訴人所書 立，惟該書面所示之財產分配方式，係在系爭房地所有權
人同意之情況下始能成立，今系爭房地所有權人未曾看過 被上訴人所寫的內容，亦從未同意該內容，被上訴人並非 系爭房地之所有權人，無權作任何決定，且系爭房地確實 已經出售予訴外人顏美玉，價金係由所有權人取得，並非 由被上訴人取得，被上訴人如何分配價金予上訴人？上訴 人所提出之計算明細只是伊個人提供之意見，並未經大家 同意，自無法拘束被上訴人。
（三）否認有向上訴人借款之事實。
（四）答辯聲明：請求駁回上訴人之上訴。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭房地係兩造之母親於73年間出資購買並登記於訴外人 蔣玉珍名下，又於77年8月間以贈與為原因由蔣玉珍辦理 所有權應有部分各二分之一登記予訴外人蔣光平、葉玉鶯 名下，蔣光平應有部分二分之一部分又因蔣光平死亡而於 99年5月3日以繼承為原因辦理移轉登記於其繼承人劉春葉 、蔣興瑋、蔣興漢、蔣亞潔名下，復於101年5月24日以買 賣為原因移轉登記於訴外人顏美玉名下。
（二）兩造之母親除育有兩造外，尚生育有蔣玉珍、蔣光明、蔣 光平等三名子女，訴外人蔣光平已於99年間死亡，其繼承 人為劉春葉、蔣興瑋、蔣興漢、蔣亞潔。
（三）訴外人葉玉鶯為被上訴人之配偶，被上訴人於94、95年間 確曾書立上訴人所提出之書面字據（見原審卷第28頁之原 證四）交付上訴人。
（四）系爭房地係以1,800萬元之價格出售予訴外人顏美玉，扣 除稅金、手續費後，實得價金為1,700萬元。四、兩造爭執之事項：
（一）被上訴人是否以書立字據之方式，與上訴人達成日後系爭 房地出售，願將賣得之價金2,833,400元分配予上訴人之 協議？被上訴人非系爭房地之所有權人，有無履行上開協 議之義務？
（二）上訴人依借貸法律關係請求被上訴人返還借款22萬元有無 理由？
五、本院之判斷：
（一）關於上訴人依契約之法律關係，請求被上訴人履行協議部 分：
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立，民法第153條第1項定有明文。是契約之成立 本不以署名、畫押或蓋章為要件，故凡當事人間締結契約 ，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其 意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生
法律上之效力(最高法院20年上字第1727號判例參照)。次 按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故凡契 約上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對於債務人 當然得行使契約上之權利（參照最高法院78年台上第574 號判決意旨）。
⒉查上訴人主張被上訴人於94年、95年間曾就系爭房地書立 協議書交付上訴人，表示日後系爭房地若有出售，被上訴 人願將賣得價金中之2,833,400元分配予上訴人等事實， 業據上訴人提出被上訴人所書立之協議書在卷足稽（見原 審卷第28頁），被上訴人於本院準備程序中就上開事實陳 稱其有書立該書面交給上訴人，原意是於出售系爭房地時 要分配款給上訴人，但上訴人事後對其不尊重，故伊不願 意給他等語（見本院卷第25至26頁筆錄），亦自認其有書 立上開協議書，同意分配系爭房地部分出售價款予上訴人 。又系爭房地係以1,800萬元之價格出售予訴外人顏美玉 ，扣除稅金、手續費後，實得價金為1,700萬元，此為兩 造所不爭（業經本院列入前開不爭事項），依據該協議書 第8行「長清 0000000 實得」之記載，被上訴人既為書 立該協議書面交予上訴人收執之人，即負有給付上開賣得 價金中分配予上訴人實得2,833,400元之義務。 ⒊被上訴人雖以渠非系爭房地之所有權人，無權分配出售價 金，自無履行上開協議之義務；上開協議未經全體受分配 人之同意，無法拘束被上訴人等語抗辯。惟上開書面協議 係由被上訴人書立，交上訴人收執接受，就上訴人應受分 配部分，兩造互相表示意思一致，契約即為成立，雙方就 該部分應受拘束，與其他受分配人之意見無涉。又按出賣 人對於買賣標的物，縱無處分權，其買賣契約仍屬有效， 出賣人亦負有交付其物並移轉其所有權與買受人之義務。 買賣標的之所有人縱令事後同意承認，亦不能使買受人因 而取得向真正所有人請求履行契約之權利（最高法院81年 台上第1205號判決參照），是本件被上訴人是否為系爭房 地之所有權人，並不影響其與上訴人成立上開協議之效力 ，系爭房地之所有權人亦不會因被上訴人與上訴人所達成 之協議而受拘束，上訴人僅得依據債權契約關係請求被上 訴人履行，而不及於其他，與系爭房地之所有權人是否同 意不生影響；況系爭房地已依該協議書所載條件出售，其 他受分配者亦均取得其應受分配金額，被上訴人上開所辯 ，尚乏依據，為無理由。
⒋綜上，上訴人本於兩造之上開協議契約，以被上訴人應給 付之金額原為2,833,400元，扣除已向其他受分配人取得
之140萬元後，以其餘額1,433,400元，依契約之法律關係 ，請求被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日即 101年11月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，為有理由，應予准許。
（二）關於上訴人依借貸法律關係請求被上訴人返還借款部分： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。又請求 履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事 實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必 須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責 任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第 377號判例參照）。再按所謂消費借貸者為當事人約定， 一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種 類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項 定有明文。上訴人主張被上訴人有向其借款22萬元，既為 被上訴人否認，自應由上訴人就兩造間確有22萬元之消費 借貸之合意及借款已交付之事實，負舉證之責。 ⒉上訴人就上開借貸意思合致及交付借款之事實自承無證據 可證明，其固主張證人蔣玉珍、蔣光明曾聽聞被上訴人承 認有積欠上訴人借款，可證明被上訴人確有積欠上訴人借 款22萬元等語，惟被上訴人否認上訴人主張及證人之證詞 ，而依證人蔣玉珍於原審所證：「（問：是否曾經聽過原 告向被告催討債務？）曾在家裡面，在院子裡，聽到大哥 （即原告）說，二哥（即被告）要修理車子及買車都要跟 他借錢。（問：有無親耳聽到被告有承認他欠原告22 萬 元？）沒有。我知道他有欠原告錢。（問：如何知道他有 欠原告錢？）因被告收入不穩定。（問：是否曾經看到被 告向原告借錢？）我沒有看到。（問：是否曾經聽到被告 對原告說我會還你錢？）他們在吵架時，我在客廳裡面有 聽到原告向被告要錢，被告說我會分期還你」等語；證人 蔣光明於原審所證：「（問：當天有無談到借錢的事情？ ）很久，記不太清楚。（問：原告有無曾經被告說有欠他 錢沒有還？）有提到。（原告如何說？）他說你欠我錢要 還我，我二哥就說要分期付款還他。（有無聽到被告承認 有向原告借錢？）我大哥有講我二哥計程車壞了會向我大 哥借錢，我大哥有提到二哥要還卡債向他借過錢。（問：
是否親眼看過被告向原告借錢？）我沒有看過」等語互核 觀之，僅足以證明系爭房地出售後兩造確曾因價金分配問 題爭吵，爭吵過程中證人二人均曾聽聞被上訴人曾回答「 欠的錢會分期償還」等語，並非如上訴人所主張被上訴人 已有承認積欠上訴人借款22萬元之情事，而所謂「欠錢」 究係因何原因欠錢？金額若干？由證人之上開證詞顯無從 認定，且證人蔣玉珍、蔣光平既均未曾親自見聞兩造間確 有借貸之情事，如何證明兩造間確有22萬元之借貸關係存 在？而經原審就該問題詢問證人時，證人蔣玉珍稱「因為 被告收入不穩定」，蔣光平則稱：我大哥有提到....等語 可知證人蔣玉珍所證知道被上訴人有向上訴人借錢乃是其 個人主觀之臆測，證人蔣光平則僅係聽聞上訴人陳述被上 訴人有向上訴人借款之事實，均不得以此認定兩造間確有 上訴人所主張之22萬元借貸關係存在，依前揭說明，仍應 由上訴人就借貸過程、借貸意思合致及借貸金額之交付再 為舉證，惟上訴人並未提出其他證據證明其確有基於借貸 意思合致交付借款22萬元予被上訴人之事實，則其主張其 與被上訴人間有22萬元之借貸關係存在，即難為其有利之 認定，自難認上訴人對被上訴人有22萬元之借貸返還債權 存在。
⒊綜上，上訴人既未能舉證證明兩造間存有22萬元之金錢借 貸關係，則上訴人依據借貸之法律關係請求被上訴人應給 付上訴人22萬元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。其就 此部分之假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、綜上所述，上訴人本於履行契約之法律關係，請求被上訴人 給付1,433,400元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年11 月 28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由 ，應予准許。上訴人依據借貸之法律關係請求被上訴人給付 22萬元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息，為無理由，應予駁回；其就此部分之假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應予准許部 分，疏未審酌債權契約之相對性及其成立要件，而為上訴人 敗訴之判決，尚有未當，上訴人就此部分上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄 改判如主文第二項所示。至上訴人之依據借貸法律關係請求 不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執 行之聲請，經核於法並無不合，上訴人就此部分上訴意旨仍 執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其 上訴。另上訴人就其勝訴部分雖陳明願供擔保，請准宣告假
執行，因按上訴第三審所得受之利益未逾新臺幣150萬元者 （經司法院於91年1月29日以（91）院台廳民一字第03075 號令提高為新臺幣150萬元，並自同年2月08日起生效施行） ，不得上訴於第三審，民事訴訟法第466條第1項定有明文； 查本件此部分判決後，因被上訴人上訴所得受之利益，未逾 新臺幣150萬元，已不得上訴第三審而告確定，上訴人即可 憑確定之判決聲請強制執行，自無宣告假執行之必要，其聲 請供擔保准為假執行宣告，尚有未洽，不應准許，應併予駁 回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 蔡勝雄
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
書記官 周美莉