臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 102年度聲再字第138號
聲 請 人
即 受刑人 沈國民
上列聲請人即受判決人因違反貪污治罪條例案件，對於本院98年
度重上更（四）字第213 號中華民國98年12月23日確定判決（第
一審案號：臺灣臺南地方法院92年度訴字第1291號，起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第9593號、93年度偵字第64
95號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：
㈠原審判決有罪之主要依據，無非自始迄終均一概堅決誤認： 「…該系爭工程首次發包招標時，僅備有新臺幣（下同）1 億1 千7 百50萬元，不及總工程款2 億3 千8 百萬元的二分 之一不到，即驟然發包招標，且訂定極為嚴苛之付款條件， 致令各廠商望之卻步，銳減投標意願，復使聲請人認為有機 可乘，藉機與廠商勾串，索取回扣相互圖利…」。然查：聲 請人當初因生平第一次參選，即欣獲鎮民擁戴，榮膺當選鎮 長乙職。甫上任時，難免對於職務上業務運作略嫌生疏，故 乃將工程招標事宜，全盤授權予機要秘書主導。因之，聲請 人對於該系爭工程在招標之初，究竟已否備足2 億3 千8 百 萬元之總工程款，亦未全然深入了解，此乃無可厚非之情事 。
㈡現今發見之新證據資料顯示：
⒈台南市麻豆區公所101 年11月9 日麻所建字第0000000000 號函，在前任鎮長於83年2 月28日之前，即已籌得預收市 五租金7 筆共計1 億5 千8 百50萬元。
⒉台南市麻豆區公所102 年4 月18日麻所建字第0000000000 號函內，詳載：「經查本所建設基金貸款72,000,000元整 貸款用途記載為83年度台南縣麻豆鎮公所辦理市五零售市 場興建工程貸款，另公共造產基金貸款30,000,000元整本 所查無相關貸款用途記載資料」。
⒊臺灣省政府民政廳84年11月10日八四民三字第5791號函「 公共造產基金貸款30,000,000元整之資料。 ⒋「台南縣麻豆鎮公所公共造產基金資產負債預計表」，業 已明確記載系爭工程於84年度（會計年度期間為83年7 月 1 日至84年6 月30日），簡言之，亦即該系爭工程於84年 3 月20日招標時，已編有258,431,000 元之預算。按公家 機關招標工程，首要條件，即為必須編有預算，始可發包
招標。足徵該系爭工程於84年3 月20日招標時，顯已籌得 財源足以支付工程款，則原確定判決遽此認定聲請人與張 輝盛因而約定給付回扣金之主要根據，顯與事實大相逕庭 。
上開4 項發見之新證據，在在足以動搖原確定之不當判決， 是為聲請再審之有力新證據。詳言之：上揭新證據，已足徵 本件系爭工程在招標之前即已籌得預收租金7 筆共1 億5 千 8 百50萬元及建設基金貸款7 千2 百萬元和公共造產基金貸 款3 千萬元，總計2 億6 千零50萬元之工程款，顯已綽綽能 力支付該系爭工程2 億3 千8 百萬元之總工程款。且斯項發 見之新證據，皆係於事實法院判決之前業已存在，惜為法院 、當事人所不知，不及調查斟酌…。況上開⒉、⒊、⒋之新 證據確實具有足以動搖原確定判決，而對受刑人為更有利判 決之「顯然性」。
㈢聲請人以在原審庭訊時，坦承供認：該系爭工程在招標之初 ，僅籌得1 億1 千7 百50萬元不到總工程款之二分之一，且 訂定極為嚴苛之付款條件…等語。因聲請人甫任鎮長，不諳 工程招標流程細節，全盤授權機要秘書主導，已詳如前述。 至於所訂定嚴苛付款條件，亦斷非聲請人策謀授意，此有麻 豆鎮公所技士徐瑞鵬曾當庭證稱：「……工程招標文件及補 充說明書是我擬的，因我們第五零售市場在81年間，有發包 地下停車場，是依據81年地下停車場的付款方式來擬定發包 招標文件內容，……」、「本件市五工程招標文件是我自己 的意思而擬的，擬補充說明書未與被告（即聲請人）研究過 ，被告亦未指示我如此擬」等語（見鈞院97年度上更㈢字第 23 1號判決無罪之判決書第14頁第14行～23行）。由此足見 ，聲請人自始至終，斷無計議利用職務上之權利，策謀索取 回扣之犯意。
㈣關於張輝盛所開具之8 張支票，確係張某向聲請人兄弟沈國 發、沈國賢簽賭六合彩之賭金。退萬步言：倘係工程回扣金 ，則張君斷無開立自己名義設立之支票的可能。且本件工程 利潤大概在百分之7 左右計算，渠實得之利潤亦不過在1 千 9 百萬之譜，豈有回扣多於實賺利潤之理乎？
㈤本件冤抑，於原事實審法院審理之初，即誤認：系爭工程於 84 年3月20日招標時，僅籌得1 億1 千7 百50萬元，遠不及 總工程款2 億3 千8 百萬元之二分之一，即令連聲請人也不 甚瞭解；甚至鈞院審理時，亦曾諭向麻豆鎮公所詢查：究竟 該系爭工程備有多少工程款就行招標？但見台南縣麻豆鎮公 所94年3 月21日麻所公字第0000000000號函稱：『…二、本 所僅於80年至81年間預收攤位權利金共1 億1 千7 百50萬元
，自該土木建工程招標前至84年3 月20日止，共預收上述金 額。』為何麻豆鎮公所承辦業務人員竟如此草率敷衍？又為 何現今所索取之工程款金額（即發現之新證據⒈⒉⒊三項之 總額共計2 億6 千零50萬元），已綽綽有餘用來資付該系爭 工程2 億3 千8 百萬元之招標總額。究竟麻豆鎮公所發函承 辦員有無觸犯業務過失罪責？抑或渠現今又出具假證明給聲 請人之女沈淑琴？令人百思莫解？
㈥末查本件冤抑原公訴檢察官所起訴的收取回扣務必具備的三 大要件：一、工程綁標。二、洩露底價。三、圍標。但見原 判決有罪定讞的審理法官亦在卷宗內肯綮強調：『查無實證 』（請見鈞院98年度重上更㈣字第213 號刑事判決文第21、 22 頁 在卷可稽）。既然查無實證，則聲請人何來利用職權 收受回扣之有？原審判決竟一概摒棄斯項有利之證據於不顧 ，僅憑臆測妄斷之自由心證羅織入罪，且不予採信攸關證人 及簽賭六合彩張輝盛信誓旦旦之有利證詞，遽而判處有期徒 刑12 年6月之重典，其判決顯有嚴重失入之虞。況且聲請人 陳情監察院後，所調查的意見報告亦敘明：「審判違背刑事 訴訟法第154 條第2 項之明定」，請見證物㈤監察院台司字 第00 00000000 號調查意見書（按：聲請人雖稱監察院上開 文號有調查意見書云云，惟查監察院100 年12月16日第0000 000000號函僅有1 頁、並記載共1 頁，函文主旨中稱「台端 代理沈國民陳訴：…涉有違法等情乙案，影附法務部復函供 參」，並未提及有調查意見書）。總之，原審判決誤採「台 南縣麻豆鎮公所94年3 月21日麻所字第0000000000號所誤稱 ：『本所僅於80年至81年間預收攤位權利金共1 億1 千7 百 50萬元，自該土木建工程招標前至84年3 月20日止，共預收 上述金額』，遽此資為論罪科刑之主要根據，與實際籌足之 招標工程款，差之萬里！蓋：現今所發見之新證據⒈係為前 任鎮長於83年2 月28日前即已預收七筆租金共計1 億5千5百 50萬元（聲請人於83年3 月1 日上任鎮長之際，顯早已籌得 此項工程款，實不容置疑）。至於新證據⒉、⒊分別為麻豆 鎮公所於83年3 月1 日聲請人就任鎮長之前即向前省政府以 辦理市五零售市場興建工程貸款7 千2 百萬元暨以公共造產 基金貸款3 千萬元，斯⒉、⒊之貸款金額，皆係麻豆鎮公所 以辦理市五零售市場名義，所申貸之專案專款（且均係在該 系爭工程招標之前即早已貸足），斷非地方機關公庫視及該 系爭工程款不足而臨時決議挪移挹注之公帑。職是之故，設 若麻豆鎮公所於94年3 月21日負責函覆鈞院之執事者，能適 時查明該系爭工程款於84年3 月20日招標時，即已籌足2 億 6 千零50萬元，而非原事實審所誤採之僅備有1 億1千7百50
萬元不及招標工程款應有的2 億3 千8 百萬元的二分之一不 到。則本件之冤曲亦絕不致自始即將審理法官引入嚴重誤差 的「數字錯誤的招標工程款」，令入頓萌先入為主，進而延 伸根深蒂固的不良觀感，以致形成偏頗判斷，終造成儼如「 六月飛霜」之奇冤！
㈦爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審。二、按有罪之判決確定後，有「因發現確實之新證據，足認受有 罪判決之人應受無罪、免訴、免刑、或輕於原判決所認罪名 之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法 第420 條第1 項第6 款定有明文。且刑事訴訟法第420 條第 1 項第6 款規定，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之 人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者 ，為受判決人之利益，始得聲請再審。所謂「發現確實之新 證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院 、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證 據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但 必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無 罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即 該「新證據」除應可認為確實具有足以動搖原確定判決，而 對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據 係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟 酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「嶄新性」特質 ，二者均屬不可或缺，若未兼備「確實性」與「嶄新性」之 特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年台抗字第 308 號、86年度台抗字第477 號、92年台抗字第480 號、93 年度台抗字第98號裁定要旨參照）。又若判決前已經當事人 提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款 所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院77 年度台抗字第55號裁定參照），是倘受判決人因對有利之主 張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有 利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發 見，顯難憑以聲請再審。另按「法院認為無再審理由者，應 以裁定駁回之。經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審 。」刑事訴訟法第434 條亦有明定。
三、經查：
㈠本院98年度重上更（四）字第213 號刑事案件於98年12月23 日判決，該案被告即本件聲請人提起上訴後，經最高法院於 99年5 月27日駁回上訴而確定在案，此有本院上開刑事判決 、臺灣高等法院被告前案紀錄表在案可稽。查聲請人以原判 決有刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之事由聲請再審，惟
其所提出上開證據其中一、㈡、⒈台南市麻豆區公所101 年 11月9 日麻所建字第0000000000號函及⒉台南市麻豆區公所 102 年4 月18日麻所建字第0000000000號函，均是在事實審 法院判決後始有之函文，顯非事實審法院判決前業已存在之 證據，依前開說明，已不符合刑事訴訟法第420 條第1 項第 6 款「發現確實之新證據」係指該證據於事實審法院判決前 業已存在之要件，先予敘明。
㈡原確定判決爰引系爭市五工程之招標工程補充說明書載明「 本工程合約付款辦法，甲方（指麻豆鎮公所）因本工程款， 係由『標租店舖及攤租金收入支付』，故如因租金尚未收入 ，或收入尚不足以付部分工程款時，乙方（指得標廠商）不 得請領，且不得異議。」、「本工程如因甲方無法支付工程 部分款時，乙方不得要求停工，若乙方藉故停工，則工期照 計，倘逾期完工依工程合約第二十三條，每過期一天扣除工 程總價千分之一。」，並參照被告（即聲請人）以證人身分 結證稱：「該付款條件對廠商不利，且工程係預備以預收攤 位權利金及工程完工後，四周樓房出租可收取之權利金支付 工程款，工程招標時，僅預租240 個攤位，實際收到權利金 約1 億2 千餘萬元，尚有規劃之4 、50個攤位未出租，每一 攤位預租金為50萬元，當時鎮公所亦無把握可收足權利金支 付工程款」等語，核與台南縣麻豆鎮公94年3 月21日麻所公 字第0000000000號函稱：「二、本所僅於80年至81年間預收 攤位權利金共1 億1 千7 百50萬元，至該土木建工程招標前 至84年3 月20日止，前共預收上述金額。三、本所將該案店 舖、攤位標租辦法及標租底價，提交代表會審議，並於84年 6 月28日通過後，始研擬辦理該標租案，該項工程截至驗收 日85年10月29日實收2 億9 千5 百53萬8 干零50元，全部舖 、攤位標租出去預計可收6 億6 千1 百萬元。」等語相符， 因而認定系爭工程付款條件嚴苛，會降低廠商投標意願而不 敢輕易參與該工程投標之事實（見原確定判決第10至11頁） 。聲請人雖提出前述「台南市麻豆區公所101 年11月9 日麻 所建字第0000000000號函暨市五市場店鋪收款日期及金額相 關資料」、台南市麻豆區公所102 年4 月18日麻所建字第00 00000000號函、臺灣省政府民政廳84年11月10日八四民三字 第5791號函、台南縣麻豆鎮公所公共造產基金資產負債預計 表」等證據，主張系爭工程開標時，麻豆鎮公所已籌得建設 基金貸款7 千2 百萬元、公共造產基金貸款3 千萬元及預收 租金1 億5 千8 百50萬元，合計已籌得之款項共2 億6 千50 萬元云云，惟查：⒈系爭工程補充說明書已明確記載工程款 係由【標租店舖及攤租金收入】支付，並據麻豆鎮公所函覆
截至84年3 月20日招標時，預收之攤位權利金為1 億1 千7 百50萬元，確不及系爭工程預算2 億3 千8 百萬元之二分之 一；聲請人提出前述證據資料，將麻豆鎮公之建設基金貸款 7 千2 百萬元、公共造產基金貸款3 千萬元併計入，並以麻 豆鎮公所84年會計年度已編有2 億5 千8 百43萬1 千元之預 算，主張系爭工程招標時已籌得足以支付工程款之財源，惟 其主張上開建設基金貸款、公共造產基金、84會計年度預算 等金額，均非屬【標租店舖及攤租金收入】，顯與招標補充 說明書載明工程款係由【標租店舖及攤租金收入】支付之付 款條件不符。⒉又公庫收入與預算有其法定項目，機關得否 任意挪用，自非無疑；且聲請人所提出日期85年6 月30日台 南縣麻豆鎮公所公共造產基金資產負債預計表，其上記載「 前年度決算數258,431,000 元」項下其名稱記載為「房屋及 建築」，並非聲請人所指之「市五市場」；另聲請人所指之 公共造產基金貸款3 千萬元部分，臺灣省政府民政廳發文日 期係84年11月10日，而系爭市五市場工程招標日期是84年3 月20日，亦難認公共造產基金貸款3 千萬元是在系爭工程84 年3 月20日招標前確已籌得之款項。是聲請人提出上開證據 資料，亦不足以動搖原確定判決認定之上開事實而對聲請人 為更有利判決，自與前揭聲請再審規定之新證據所應具備之 「確實性」（「顯然性」）之要件不符。至於聲請人其餘聲 請意旨係就原確定判決已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認 定之理由部分，陳述其個人對證據證明力之意見，自非屬刑 事訴訟法第420 條第1 項第6 款事由。
㈢況聲請人前曾提出上開聲請意旨其中台南市麻豆區公所101 年11月9 日麻所建字第0000000000號、台南縣麻豆鎮公所公 共造產基金資產負債預計表、監察院100 年12月16日院台司 字第0000000000號函影本，主張有刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款事由，業經本院102 年度聲再字第18號裁定以無理 由駁回，此有本院上開裁定附卷可稽；則聲請人就此部分係 就法院認為無再審理由經裁定駁回後，更以同一原因聲請再 審，其聲請再審於法不合，亦應予駁回。
四、綜上所述，原確定判決已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認 定之理由，並對聲請人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均 已依據卷內資料予以指駁及說明。聲請人之上開聲請意旨所 述，均難認係屬「因發現確實之新證據，足認聲請人應受無 罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」之情形，核 與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之再審要件不合，其再 審之聲請，難認為有理由，且其中部分主張前經本院102 年 度聲再字第18號裁定以無理由駁回，聲請人就此部更以同一
原因聲請再審，其聲請再審亦於法不合，應予駁回。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第433 條、第434 條，裁定如主 文。
中 華 民 國 102 年 11 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 張瑛宗
法 官 翁金緞
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 歐貞妙
中 華 民 國 102 年 11 月 7 日