臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第881號
上 訴 人
即 被 告 賴旺枝
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上 訴 人
即 被 告 何佩芳
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院一０一年度訴字第四九四號中華民國一０二年七月十日第一審
判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一００年度偵字第八
三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賴旺枝於民國95年間，曾因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣板橋地方法院以95年度訴字第3450號刑事判決判處有期 徒刑1年、8月，又於民國96年間，因違反毒品危害防制條例 案件，經台灣台南地方法院以96年度訴字第116號刑事判決 判處有期徒刑7月、3月，上開四罪因減刑而經台灣台南地方 法院以96年度聲減字第807號裁定減為有期徒刑6月、4月、3 月15日、1月15日，並定應執行刑為有期徒刑1年15日確定； 復因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院以96 年度訴字第644號刑事判決判處有期徒刑4月、3月，應執行 有期徒刑6月確定，並與前開四罪所定執行刑有期徒刑1年15 日接續執行，於民國97年10月5日因縮刑期滿而執行完畢。二、賴旺枝明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項 第二款所列管之第二級毒品，依法不得販賣或持有，詎其竟 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國九 十八年十二月七日附表二通訊監察譯文編號７號所示之時間 ，以其所有之號碼為0000000000號之行動電話與張建斌持用 之號碼為0000000000號行動電話聯絡後，於民國九十八年十 二月七日凌晨一時九分十八秒許之通話結束後不久，在嘉義 市○○路「○○○○」附近，將第二級毒品甲基安非他命一 包以新台幣（以下同）三千元之代價販賣予張建斌，並於取 得張建斌交付之款項三千元後，將該甲基安非他命交付予張 建斌，因而完成交易，計販賣毒品所得為三千元。嗣經警循 線查獲，賴旺枝於偵審中自白上開犯行（詳如理由欄所述） ，至上開販賣毒品所得三千元及其所有供犯上開販賣第二級 毒品罪聯絡用之號碼為0000000000號之行動電話一支（含晶 片卡一枚）則均未扣案（按即原審判決附表一編號12號部分
）。
三、何佩芳與賴旺枝二人均明知海洛因及甲基安非他命分別係毒 品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一 級毒品與第二級毒品，依法不得販賣或持有，詎其二人竟基 於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利 之共同犯意，以賴旺枝所有之號碼為0000000000號及000000 0000號之行動電話作為販賣毒品海洛因或甲基安非他命之聯 絡工具，分別於附表一編號１至６號所示之時地，以附表一 編號１至６號所示之方法，販賣海洛因予陳本富二次及販賣 甲基安非他命予許宸瑋四次，並均完成交付毒品與收取價金 之交易行為，其餘犯罪事實均詳如附表一編號１至６號「犯 罪事實」欄所示。嗣經警循線查獲，何佩芳於偵審中均自白 上開犯行（詳如理由欄所述），至附表一所示之各次販賣毒 品所得及賴旺枝所有分別供其二人共同犯如附表一所示之販 賣第一級及第二級毒品罪聯絡用之號碼為0000000000號與00 00000000號之行動電話各一支（各含晶片卡一枚）則均未扣 案（按即原審判決附表三編號３至８號部分）。四、案經臺南縣警察局（現改制為臺南市政府警察局）移送臺灣 嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、實體部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第 一百五十九條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬制同 意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於 傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實 發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定 ，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並列而 同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優 先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外 規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該 處分權規定，認有證據能力（最高法院九十八年台上字第七 九五六號判決意旨及九十七年台非字第五號判決意旨參照） 。經查：本件被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於證人 張建斌、陳本富、許宸瑋、共同被告賴旺枝、何佩芳等人於 歷次訊問中所為之陳述（包括警詢、檢察事務官之詢問及共 同被告於原審以被告之身分所為之供述）均表示同意作為證 據（見本院卷第75頁筆錄），是本院審酌其等於警詢中或檢
察事務官詢問中所為之陳述係經其等同意接受詢問之情形下 所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛 後始於筆錄上簽名，足見其二人於警詢中所為之陳述應已受 合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為，另共 同被告賴旺枝、何佩芳二人於原審以被告之身分所為之供述 ，亦已受合法可信之適當性保障，且其中證人陳本富並經原 審傳喚到庭供被告詰問，另證人張建斌、許宸瑋及共同被告 賴旺枝、何佩芳等人，則經被告二人與辯護人表示捨棄傳喚 到庭詰問（見本院卷第75頁筆錄）等作成時之一切情況，認 為適當，爰將其等於歷次訊問中所為之陳述列為證據。又本 判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人 及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第75頁 反面至第76頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均 係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入 ，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作 成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。二、訊據上訴人即被告何佩芳、賴旺枝均矢口否認有何販賣毒品 犯行，被告何佩芳辯稱：伊並不認識陳本富、許宸瑋二人， 伊雖與賴旺枝一起出去，但伊不知賴旺枝要賣毒品給他們， 伊並未於附表一所示之時地販賣毒品海洛因與甲基安非他命 予陳本富、許宸瑋二人等語；被告賴旺枝辯稱：伊係與張建 斌一起向他人購買毒品施用，伊並未於事實欄二所載之時地 販賣甲基安非他予張建斌等語；另辯護人則以：被告何佩芳 於警詢中陳稱「我只是幫他們調安非他命而已，我都沒有收 錢，我只是在電話中有這樣說過，我都沒有拿給他們」、「 我有幫他們打過電話，但是問不出結果，我不知道該怎麼解 釋他們指認我販賣」等語，核與賴旺枝所稱「朋友間都有在 吃藥，有時候會互拿或互請」等語，大致相符，足見被告何 佩芳並未藉此謀利，本件應不存在販賣毒品之事實；另被告 賴旺枝雖於民國一０二年三月十三日原審準備程序期日時曾 自白事實欄二所載之犯行，但於民國一０二年六月二十六日 原審審理期日時亦陳稱「朋友間都有在吃藥，有時候會互拿 或互請」等語，足見證人張建斌當時是以三千元與被告賴旺 枝合資購買，被告賴旺枝並未藉此謀利，本件應不存在販賣 毒品之事實等語為被告何佩芳、賴旺枝二人辯護。茲查： １、被告何佩芳部分：
㈠被告何佩芳確有於附表一編號１號及２號所示之時地與賴 旺枝共同販賣海洛因予陳本富之事實，業據證人陳本富於 迭次訊問中證稱「（問：附表二編號１號所示之通話內容 係與何人對話，係指何意？）答：該通電話內容係我與綽
號『旺枝』男子對話，內容係表示我要購買毒品」、「上 通電話係於九十八年九月二十一日下午十三時四十五分左 右，在嘉義縣○○鄉○○村○號『旺枝』住處，由綽號『 旺枝』男子持一包價值五千元之海洛因毒品與我交易」、 「（問：附表二編號２號所示之通話內容係與何人對話， 係指何意？）答：該通電話內容係我與綽號『旺枝』男子 之女朋友（按即被告何佩芳）對話，內容係表示我要購買 一千元毒品」、「上通電話係於九十八年十一月二十七日 下（筆錄誤載為『上』）午六時三十分左右，在嘉義縣○ ○鄉○○村綽號『旺枝』住處，由綽號『旺枝』男子之女 朋友持一包價值一千元之海洛因毒品與我交易」、「經我 當場指認賴旺枝就是綽號『旺枝』之人，何佩芳就是綽號 『旺枝』之女朋友」（以上見警卷第391頁至第393頁筆錄 ）、「（問：附表二編號１號之通訊監察譯文是何意？） 答：買毒品的金額時間太久我忘了，警詢時我說五千塊應 該是正確的，因為當時作筆錄的時間離打電話的時間比較 近，我記的比較清楚」、「（問：附表二編號２號之通訊 監察譯文是何意？）答：應該是買一千塊的海洛因」（以 上見交查卷第14頁筆錄）等語綦詳，並有如附表一編號１ 號及２號「證據資料」欄所示之通訊監察書、電話附表、 內容如附表二編號１號與２號所示之通訊監察譯文及勘驗 筆錄等在卷可稽，即被告何佩芳於原審審理時亦坦承確有 如附表一編號１號及２號所示之販賣毒品予陳本富之犯行 （見原審卷第116頁反面及第134頁反面筆錄），足見證人 陳本富上開供述，應非無據，此外參酌：⑴共同被告賴旺 枝於原審審理時業已供稱0000000000號行動電話係伊所有 等語（見原審卷第1宗第245頁反面筆錄），另證人陳本富 、許宸瑋於警詢中亦均供稱被告何佩芳係共同被告賴旺枝 之女朋友，即被告何佩芳於原審及本院審理時亦供稱「從 頭到尾我都是跟賴旺枝住在一起」、「當時我確實是住在 賴旺枝家」等語（以上見原審卷第1宗第223頁反面及本院 卷第90頁筆錄），足見被告何佩芳與被告賴旺枝二人同居 一處，關係密切，且依後所述，被告何佩芳亦確有使用00 00000000號行動電話之情形，是附表二編號１號所示其中 第二通電話即民國九十八年九月二十一日十三時三十七分 四秒之電話，應係被告何佩芳所接聽之事實，應堪認定， 被告何佩芳此部分自白，應非無據。⑵附表二編號２號所 示之電話確係被告何佩芳所接聽乙節，亦據被告何佩芳坦 承不諱（見原審卷第2宗第37頁筆錄），足見證人陳本富 於警詢中供稱被告何佩芳於附表一編號２號所示之時地持
一包價值一千元之海洛因與伊交易等語，應非無據。⑶被 告何佩芳於原審審理之初均否認有附表一編號１、２號所 示之販賣海洛因予陳本富之犯行（見原審卷第1宗第80頁 反面、第113頁及第2宗第94頁反面筆錄），嗣經原審調查 相關證據後即承認確有此部分犯行，設若被告何佩芳確未 販賣海洛因予陳本富，衡情豈有輕易承認此部分犯行之理 ，足見被告何佩芳之自白顯係經過深思熟慮之後而為，其 於本院審理時辯稱伊怕母親被判有罪及伊怕不承認會被判 二十五年，因而承認此部分犯行等語，應屬無據，應不足 採。⑷共同被告賴旺枝於原審審理時亦坦承確有此部分犯 行（見原審卷第1宗第246頁、第2宗第116頁及第134頁反 面筆錄），並經原審判決有罪確定，足見證人陳本富於警 詢中及檢察事務官詢問時之陳述，應非無據。⑸按毒品買 賣乃非法交易，毒品買賣間之聯絡具隱密性及特殊信賴關 係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊 保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以 實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查獲，毒品 交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來 代替毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契 ，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、 金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。 本件附表二編號１號及２號所示之通訊監察譯文內容，其 內所載「我現在先過去你那邊，一樣啦」、「拿一樣嘿」 、「你那邊有多少」、「一千」、「一千啦」等語，經核 均屬雙方事前已有約定或默契，或買賣雙方用來代替毒品 交易之重要訊息所使用之用語，足見附表二編號１號及２ 號所示之通話內容，應係雙方進行毒品交易聯絡之內容， 該通訊監察譯文內容，自得資為證人陳本富指證被告何佩 芳、賴旺枝二人涉犯附表一編號１號及２號所示販賣第一 級毒品犯行之補強證據。－－－等情，足證證人陳本富上 開供述及被告何佩芳此部分自白，應無瑕疵，且與事實相 符，並有其他相關之補強證據足以佐證，其二人之供述自 足資為被告何佩芳此部分犯行論罪科刑之依據。 ㈡被告何佩芳確有於附表一編號３號至６號所示之時地與賴 旺枝共同販賣甲基安非他命予許宸瑋之事實，業據證人許 宸瑋於迭次訊問中證稱「賴旺枝之女朋友是何佩芳」、「 九十八年十二月三日晚上十點三十一分與賴旺枝聯絡上， 當時賴旺枝開車到○○○○醫院對面的○○○超商外面， 與我交易安非他命金額為二千元，那天車上我有看見賴旺 枝跟何佩芳共同前往交易地點，何佩芳當時在車上（按即
附表一編號３號犯行）」、「九十八年十二月五日凌晨零 時（筆錄誤載為中午十二點）十九分與賴旺枝聯絡上，而 當時賴旺枝開車到○○交流道附近，與我交易安非他命金 額為二千元，那天車上我有看見賴旺枝跟何佩芳共同前往 交易地點，何佩芳當時在車上（按即附表一編號４號犯行 ）」、「九十八年十二月七日晚上九點五十分與賴旺枝聯 絡上，而當時賴旺枝與何佩芳共同騎乘機車前往○○交流 道，與我交易安非他命金額為三千元（按即附表一編號５ 號犯行）」、「九十九年一月十三日晚上九點九分與賴旺 枝聯絡上，而當時賴旺枝與何佩芳共同騎乘機車前往○○ 交流道，與我交易安非他命金額為一千五百元（按即附表 一編號６號犯行）」（以上見警卷第407頁、第409頁及第 410頁筆錄）、「大約向賴旺枝購買十次毒品」、「交貨 時有時候賴旺枝旁邊會有一個女生一起開車過來，女的都 一直待在車上，毒品都是賴旺枝跟我一手交錢，一手交貨 」、「（告以通訊監察九十八年十二月三日下午十時三十 一分十五秒通話內容，問：是何意？）答：是買了二千塊 的安非他命，是在○○○○前的○○○便利商店交易（按 即附表一編號３號犯行）」、「告以通訊監察九十八年十 二月五日凌晨零時（筆錄誤載為上午十二時）十九分二十 七秒通話內容，問：是何意？答：因為我住在○○附近， 他又到○○工作，所以跟他約在○○交流道橋下，本次是 買了二千塊的安非他命（按即附表一編號４號犯行）」、 「（告以通訊監察九十八年十二月七日下午九時五十分十 秒通話內容，問：是何意？）答：三張是表示三千塊，當 時就是買三千塊的安非他命，大部分賴旺枝會打電話給我 ，問我要不要買安非他命（按即附表一編號５號犯行）」 、「（告以通訊監察九十九年一月十三日下午九時九分五 十二秒通話內容，問：是何意？）答：跟警詢一樣，應該 是買一千五百元的安非他命（按即附表一編號６號犯行） 」（以上見交查卷第17頁及第18頁筆錄）等語綦詳，並有 如附表一編號３號至６號「證據資料」欄所示之通訊監察 書、電話附表及內容如附表二編號３號至６號所示之通訊 監察譯文等在卷可稽，即被告何佩芳於原審審理時亦坦承 確有如附表一編號３號至６號所示之販賣毒品予許宸瑋之 犯行（見原審卷第116頁反面及第134頁反面筆錄），足見 證人許宸瑋上開供述，應非無據，此外參酌：⑴被告何佩 芳於原審審理之初均否認有附表一編號３號至６號所示之 販賣甲基安非他命予許宸瑋之犯行（見原審卷第1宗第80 頁反面及第2宗第4頁反面筆錄），嗣經原審調查相關證據
後即自白確有此部分犯行，設若被告何佩芳確未販賣甲基 安非他命予許宸瑋，衡情豈有輕易承認此部分犯行之理， 足見被告何佩芳之自白顯係經過深思熟慮之後而為，其於 本院審理時辯稱伊怕母親被判有罪及伊怕不承認會被判二 十五年，因而承認此部分犯行等語，應屬無據，應不足採 。⑵共同被告賴旺枝於原審審理時亦坦承確有此部分犯行 （見原審卷第1宗第244頁、第2宗第116頁及第134頁反面 筆錄），並經原審判決有罪確定，足見證人許宸瑋於警詢 中及檢察事務官詢問時之陳述，應非無據。⑶證人陳本富 、許宸瑋於警詢中均供稱被告何佩芳係共同被告賴旺枝之 女朋友，另被告何佩芳於原審及本院審理時亦供稱「從頭 到尾我都是跟賴旺枝住在一起」、「當時我確實是住在賴 旺枝家」、「我有與賴旺枝一起去（按指販賣毒品予許宸 瑋之地點）」等語（以上見原審卷第1宗第223頁反面及本 院卷第86頁反面、第90頁、第93頁筆錄），足見被告何佩 芳與被告賴旺枝二人同居一處，且關係密切，被告何佩芳 於原審審理時坦承有此部分犯行，應無誤認之虞。⑷本件 附表二編號４號至６號所示之通訊監察譯文內容，其內所 載「斗六的東西向那等好了」、「用用看有沒有3張，麻 煩一下」、「能不能出2-3千」、「早一點，看能不能多 弄一點」、「看能不能多用一點」等語，經核顯屬雙方事 前已有約定或默契，或買賣雙方用來代替毒品交易之重要 訊息所使用之暗語，另附表二編號３號所示之通訊監察譯 文內容，雖僅約定見面地點而已，經核亦與一般毒品交易 雙方為免遭警查獲，因而依雙方之默契僅約定見面時地之 情形相符，足見附表二編號３號至６號所示之通話內容， 應係雙方進行毒品交易聯絡之用，該通訊監聽譯文內容， 自得資為證人許宸瑋上開供述之補強證據。－－－等情， 足證證人許宸瑋上開供述及被告何佩芳此部分自白，應無 瑕疵，且與事實相符，並有其他相關之補強證據足以佐證 ，其二人之供述自足資為被告何佩芳此部分犯行論罪科刑 之依據。
㈢雖證人陳本富於檢察事務官詢問時供稱賴旺枝並未與其女 友何佩芳一起前來交易毒品，都是賴旺枝前來與伊交易等 語（見交查卷第14頁筆錄），嗣於原審審理時又供稱監聽 錄音光碟之聲音聽起來不像伊之聲音，因時間很久了，伊 不敢確定；伊未曾向何佩芳買過海洛因等語（見原審卷第 2宗第34頁反面至第 44頁反面筆錄）。惟查：本件依前所 述，被告何佩芳與被告賴旺枝二人關係密切，且被告何佩 芳亦確有使用被告賴旺枝所有之0000000000號行動電話於
附表二編號１號及２號所示之時間與證人陳本富聯絡，並 於證人陳本富於原審審理時供稱上開等語之後，仍自白其 確有此部分犯行，足見被告何佩芳確有與被告賴旺枝共同 販賣海洛因予證人陳本富之事實，應堪認定，是證人陳本 富上開供述，應屬事後迴護被告何佩芳之詞，應不足採。 ㈣另證人許宸瑋於檢察事務官詢問時雖供稱「交貨時有時候 賴旺枝旁邊會有一個女生一起開車過來，我不知道是否是 何佩芳」等語（見交查卷第17頁筆錄），惟查：證人許宸 瑋於警詢中業已供稱伊向賴旺枝、何佩芳購買安非他命十 幾次，何佩芳會與賴旺枝一同前往交易地點等語，並於警 詢中就六位被指認人之照片中指出何佩芳即被告賴旺枝之 女朋友（見警卷第407頁及第408頁筆錄），另被告何佩芳 於本院審理時亦供稱「我有與賴旺枝一起去（按指販賣毒 品予許宸瑋之地點）」等語（以上見原審卷第1宗第223頁 反面及本院卷第86頁反面及第93頁筆錄），足見證人許宸 瑋與被告何佩芳，並非不相識，衡情其應無誤認之虞，其 於警詢中供稱伊於附表一編號３號至６號所示之時地向被 告賴旺枝購買毒品時，被告何佩芳亦隨同前來等語，應堪 採信，至其於檢察事務官詢問時所稱「交貨時有時候賴旺 枝旁邊會有一個女生一起開車過來，我不知道是否是何佩 芳」等語，其中「我不知道是否是何佩芳」一語，則屬事 後迴護被告何佩芳之詞，應不足採。
㈤依附表二編號２號通訊監察譯文所示，並無法證明該次毒 品交易之地點係在證人陳本富住處，是本件毒品交易之地 點應以證人陳本富於警詢中供稱「在被告賴旺枝住處」為 可採，被告何佩芳辯稱係在證人陳本富住處等語，應屬無 據，應不足採。又依附表二編號２號通訊監察譯文所示， 其內均無被告何佩芳與證人陳本富二人一起合資購買毒品 之用語，另證人陳本富於迭次訊問中亦未曾供稱其於附表 二編號２號所示之時間係與被告何佩芳或賴旺枝聯絡合資 購買毒品等語，足見附表二編號２號之通訊監察譯文並不 足以證明證人陳本富係與被告何佩芳或賴旺枝合資購買毒 品，被告何佩芳辯稱依該通訊監察譯文，應足以認定其與 陳本富二人係合資購買毒品等語，應屬無據，應不足採。 ㈥按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及 客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯 罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，
始為從犯。以販賣毒品罪為例，從事前聯絡毒品買賣、到 事後交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品 罪之構成要件之行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪 行為，自應負起共同販賣毒品罪責（最高法院九十八年度 台上字第四二三四號判決意旨參照），是以毒品交易時間 、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取 現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。本件依前所 述，被告何佩芳就附表一編號１號至２號所示之販賣海洛 因予證人陳本富之犯行既參與事前聯絡毒品買賣及事後交 付毒品之構成要件行為，另就附表一編號３號至６號所示 之販賣甲基安非他命予證人許宸瑋之犯行亦參與事後交付 毒品之構成要件行為，足見其與賴旺枝間就附表一所示之 犯行，顯有犯意之聯絡及行為之分擔，其與賴旺枝間就附 表一所示之犯行，應論以共同正犯，併此敘明。 ２、被告賴旺枝部分：
㈠被告賴旺枝確有於事實欄二所載之時地販賣甲基安非他命 予張建斌之事實，業據證人張建斌於警詢中供稱「我跟賴 旺枝於民國九十八年十二月七日一時九分左右（詳如譯文 表），我要三千元安非他命，交易地點為嘉義市○○路○ ○○○附近，我購得安非他命一小包」等語綦詳（見警卷 第435頁筆錄），並有台灣嘉義地方法院98年嘉地院聲監 續字第393號通訊監察書、電話附表及內容如附表二編號 ７號所示之賴旺枝與張建斌於民國98年12月7日電話聯絡 之通訊監察譯文等在卷可稽（附於警卷第441頁及第488頁 至第490頁），即被告賴旺枝於原審審理時亦供稱「（問 ：就起訴書所載的犯罪事實是否認罪？）答：我認罪。我 知道錯了，請法官再給我一次機會，希望能夠給予九年之 有期徒刑」、「（問：對於起訴書所載，你在九十八年十 二月七日一時九分，於嘉義市○○路○○○○附近，以新 台幣三千元代價販賣甲基安非他命給張建斌，是否爭執？ ）答：承認」等語（以上見原審卷第1宗第183頁反面、第 244頁反面筆錄），足見證人張建斌上開供述，應非無據 ，此外參酌：⑴被告賴旺枝於原審審理之初均否認有事實 欄二所載之販賣甲基安非他命予張建斌之犯行（見原審卷 第1宗第112頁反面及第122頁反面筆錄），嗣經原審調查 相關證據後即自白確有此部分犯行，設若被告賴旺枝確未 販賣甲基安非他命予張建斌，衡情豈有輕易承認此部分犯 行之理，足見被告賴旺枝之自白顯係經過深思熟慮之後而 為，其於本院審理時否認有此部分犯行等語，應屬無據， 應不足採。⑵依附表二編號７號所示之通訊監察譯文內容
，其內雖未言及雙方毒品交易之種類、數量及金額等語， 惟按毒品交易無不以私密之方法進行，以避免不法行為遭 警查獲，是交易雙方，大多以暗語溝通，甚至依雙方事前 之約定或默契，只須約定見面或以簡短之用語，即得進行 毒品交易，本件附表二編號７號所示之通訊監察譯文內容 ，其中所載「你要找別人喔」、「要等你嗎」、「不要啦 ，那個人拿出來了耶」、「我看怎樣再打給你」、「你在 哪」、「我找個目標，○○路的○○○○」、「在那等我 」、「走出來，我到了」等語，經核即屬雙方事前已有約 定或默契之毒品交易所使用之用語，是該通訊監察譯文內 容，自得資為證人張建斌上開供述之補強證據。－－－等 情，足證證人張建斌上開供述及被告賴旺枝此部分自白， 應無瑕疵，且與事實相符，並有其他相關之補強證據足以 佐證，其二人之供述自足資為被告賴旺枝此部分犯行論罪 科刑之依據。
㈡雖證人張建斌於檢察事務官詢問時改稱「我的毒品不是向 賴旺枝買的，至於跟誰買的我忘記了」、「沒有跟賴旺枝 買過毒品」、「我的電話常常會借給別人，但借給何人我 忘記了」、「（告以通訊監察九十八年十二月七日上午一 時九分十八秒通話內容，問：是何意？）答：我不知道」 等語（見交查卷第23頁筆錄），經核與其先前於警詢中之 供述不符，且與被告賴旺枝於原審審理中自白確有於事實 欄二所載之時地販賣甲基安非他命予張建斌之情節歧異， 足見證人張建斌上開於檢察事務官詢問中所為之供述，應 屬事後迴護被告賴旺枝之詞，應不足採。
㈢被告賴旺枝於本院審理時雖辯稱伊並未販賣甲基安非他命 予張建斌，伊係與張建斌一起向他人購買的及證人張建斌 於警詢中係受警方之誘導因而供稱對伊不利之供述等語。 惟查：被告賴旺枝此部分辯解非但與其於原審審理中自白 確有於事實欄二所載之時地販賣甲基安非他命予張建斌之 情節歧異，且證人張建斌於迭次訊問中亦未曾供稱與被告 賴旺枝合資購買甲基安非他命或一起向他人購買甲基安非 他命，即依附表二編號７號所示之監聽譯文內容，其內亦 無隻字片語提及二人係合資購買毒品，足見被告賴旺枝上 開辯解，應屬無據，應不足採。
㈣又依附表二編號７號所示之監聽譯文內容，其中第一通電 話內容，證人張建斌固稱「不要啦，那個人拿出來了耶」 ，惟其後證人張建斌復稱「我看怎樣再打給你」，嗣第二 通及第三通電話，依譯文所載內容則係被告賴旺枝與證人 張建斌相約見面之電話，足見證人張建斌與被告賴旺枝二
人供稱其二人於附表二編號７號所示之時間交易毒品，應 屬有據，是縱認證人張建斌先前已向他人購得毒品，惟亦 不足以認定被告賴旺枝嗣後即未販賣毒品予證人張建斌， 辯護意旨認依該譯文所載內容，其二人應無本件販賣毒品 之事實存在等語，應屬無據，應不足採。
３、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 販賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺 取價差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純 度或減少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；另 販賣第一級毒品之罪屬於最輕本刑為無期徒刑之重罪，而 販賣第二級毒品之罪則屬於最輕本刑為有期徒刑七年之重 罪，且政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作， 亦無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人 當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲移送法辦 之危險之理，尤以被告何佩芳、賴旺枝與證人陳本富、許 宸瑋之間、被告賴旺枝與證人張建斌之間，均無特殊情誼 ，衡情被告何佩芳、賴旺枝二人更無甘冒上開風險而未圖 獲利之可能，是認定被告何佩芳、賴旺枝二人共同販賣第 一級毒品予陳本富、共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 證人許宸瑋及被告賴旺枝販賣第二級毒品甲基安非他命予 證人張建斌，其等賣出之價格必較取得毒品之價格為高， 即便其等係以同一價格販售，亦必以減少毒品之份量或稀 釋毒品之純度等方式，而從中賺取差價牟利等情，應屬符 合論理法則，且不違背社會通常經驗，要難因其等未吐實 ，或未扣得販入賣出之帳單，致無法精確計算出差額，即 否定其等有營利之意圖，此外參酌被告何佩芳於原審審理 時亦供稱「我是把東西拿一些起來而已」等語（見原審卷 第 2宗第27頁筆錄），足見被告何佩芳、賴旺枝二人販賣 毒品，顯非未圖獲利，亦堪認定（參照最高法院一０二年 台上字第六八三、四九六號及一０一年台上字第四九八三 、三二九二號等判決意旨）。辯護意旨以被告何佩芳於警 詢中陳稱「我只是幫他們調安非他命而已，我都沒有收錢 ，我只是在電話中有這樣說過，我都沒有拿給他們」、「 我有幫他們打過電話，但是問不出結果，我不知道該怎麼 解釋他們指認我販賣」等語，核與被告賴旺枝於原審審理 時所稱「朋友間都有在吃藥，有時候會互拿或互請」等語 相符，足見被告賴旺枝、何佩芳二人並未藉此謀利，本件 應不存在販賣毒品之事實等語，應屬無據，應不足採。 ４、又按安非他命與甲基安非他命雖均屬毒品危害防制條例第 二條第二項第二款所列之第二級毒品，且安非他命多為硫
酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲 基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色 、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍 屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽， 國內緝獲之安非他命藥物，亦多為甲基安非他命（參見司 法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第 282頁、 第292頁及第293頁），可見安非他命與甲基安非他命係毒 性有差別之第二級毒品（參照最高法院九十七年度臺上字 第四五三六號判決意旨）。本件被告二人販賣予證人許宸 瑋、張建斌之第二級毒品，因未扣案可供送驗，致無法確 認究係安非他命或甲基安非他命，是本院審酌安非他命在 國內取得不易，施用情形較少，且衡諸一般施用毒品者並 不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別，因而對所 施用之毒品究係何者，並無辨明之能力等情，爰認定其二 人販賣予證人許宸瑋、張建斌之第二級毒品係甲基安非他 命，是被告二人及證人許宸瑋、張建斌等人就有關「安非 他命」之陳述，應均係「甲基安非他命」之誤，併予敘明 。
５、是綜上所述，被告二人罪證已明確，所辯要屬卸責之詞， 均不足採，其二人上開犯行，洵堪認定。
三、查被告何佩芳所犯附表一編號１號之犯行後，於民國九十八 年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例，依該條例第三 十六條之規定，已自公布後六個月即民國九十八年十一月二 十日施行（參照最高法院一０一年台上字第六五七三、六四 四三號判決意旨及法務部中華民國九十八年六月八日法檢字 第0000000000號函意旨），其中：㈠第四條第一項已將原先 之「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑， 處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」之規定， 修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。㈡ 於第十七條新增第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」之規定。是依上開規定，被告何 佩芳所犯附表一編號１號之犯行後，毒品危害防制條例第四 條第一項及第十七條第二項等條文之內容，於客觀上均已發 生實質上之變更，依刑法第二條第一項之規定自應予以比較 適用。茲審酌修正後之毒品危害防制條例第四條第一項之規 定，雖將罰金刑部分提高為新台幣二千萬元以下，惟新增之 第十七條第二項之規定，則對犯同條例第四條至第八條之罪 ，而於偵查及審判中均自白者，給予減輕其刑之寬典。茲因 本件被告何佩芳所犯附表一編號１號之毒品危害防制條例第
四條第一項之販賣第一級毒品犯行，依後所述，確有新增之 毒品危害防制條例第十七條第二項「減輕其刑」之適用，是 綜合比較新舊法結果，自以新法較有利於被告，依刑法第二 條第一項後段之規定，被告何佩芳所犯附表一編號１號之犯 行，自應適用新法即民國九十八年十一月二十日施行之毒品 危害防制條例第四條第一項及第十七條第二項等規定，合先 敘明。
四、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第 二項第一款、第二款所列管之第一級毒品與第二級毒品，依 法不得販賣或持有，乃被告賴旺枝竟販賣甲基安非他命，另 被告何佩芳則販賣海洛因與甲基安非他命，核被告賴旺枝所 為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪 ；另被告何佩芳所為，其中附表一編號１號及２號部分係犯 毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，附表 一編號３號至６號部分則係犯毒品危害防制條例第四條第二 項之販賣第二級毒品罪。被告賴旺枝販賣前持有第二級毒品 之低度行為為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。另被告何佩芳販賣前持有第一級毒品及第二級毒品之低 度行為，亦分別為其販賣第一級毒品及第二級毒品之高度行 為所吸收，亦均不另論罪。又被告何佩芳所犯附表一所示之