臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第858、859號
上 訴 人
即 被 告 顏永珍
選任辯護人 蘇清水律師
黃郁蘋律師
陳世勳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院101年度訴緝字第56、57號中華民國102年7月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第2235號；
追加起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第6791號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品罪（即附表編號1至11所示）及定執行刑部分均撤銷。
顏永珍犯如附表編號1至11所示之販賣第一級毒品罪，均累犯，各處如附表編號1至11所示之刑。
其他上訴駁回（即附表編號12所示）。
本判決第二項撤銷改判部分（即附表編號1至11所示）與第三項上訴駁回部分（即附表編號12所示），應執行有期徒刑貳拾肆年，販賣毒品所得合計新臺幣肆拾貳萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯 罪 事 實
一、顏永珍明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品， 不得持有、販賣或轉讓，詎意圖營利，基於販賣第一級毒品 之犯意，持用0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國99 年9月至12月間，迭次將海洛因販售交付與謝福源，並收取 價金牟利，合計得款新臺幣（下同）42萬9,000元（各次販 賣之時間、地點、重量及價金，均詳如附表編號1至11所示 ）。顏永珍復基於轉讓第一級毒品之犯意，無償轉讓海洛因 與謝福源（時間、地點及重量，詳如附表編號12所示）。嗣 因監聽謝福源持用之0000000000、0000000000號行動電話查 獲謝福源涉嫌販賣毒品，其並供出毒品來源為顏永珍遂而查 獲。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊、○○分局移請臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官偵查起訴並追加起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定 有明文。查本件認定事實所援引之證據，關於證據能力，提
示於兩造當事人及辯護人均同意作為證據，本院審酌該等審 判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認 具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無 證據價值過低之情形，自有證據能力，得採為認定事實之基 礎。
二、前揭事實業據被告顏永珍坦承不諱（見本院102年度上訴字 第858號卷第39頁背面、60頁背面、67至68頁），核與證人 謝福源（見101年度偵字第2235號卷﹙下稱偵一卷﹚第13至 14頁背面、20至21頁；100年度他字第3760號卷第31至35頁 ；原審101年度訴緝字第56號卷﹙下稱原審卷﹚㈡第18至20 頁背面、25至26、29頁背面至31頁）、謝和益（見偵一卷第 19至20頁；原審卷㈡第9至11頁）之證言相符，並有謝福源 所持用之0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文 可稽（見南市警刑大偵六字第0000000000號卷﹙下稱警一卷 ﹚第5至12頁；南市警麻偵字第0000000000號卷﹙下稱警二 卷﹚第22至25頁）。而證人謝福源與所販入毒品來源綽號「 肉鬆」者電話聯絡之錄音，經原審當庭勘驗（見原審卷㈠第 92頁背面至98頁、130、131至132頁背面、134頁暨背面）， 並送法務部調查局採樣被告聲調，以聆聽比對法、聲紋圖譜 特徵比對法分析結果，兩者語音特徵相似率約76.2％，研判 與被告本人聲音音質相似，有該局102年3月20日調科參字第 00000000000號聲紋鑑定報告書1份附卷（見原審卷㈠第169 頁）暨所附語音分析暨聲紋鑑定資料（外放）可考。復次， 被告確係持用0000000000號行動電話之人，綽號「肉鬆」， 有相與通話之對象林慧修指證無誤（見偵一卷第51至52頁； 原審卷㈡第68頁背面至69頁、71頁背面、73頁）；而案外人 顏育生於與被告持用之另支0000000000號行動電話通話中， 亦稱呼被告為「肉鬆」，則有該0000000000號行動電話通訊 監察譯文及通聯調閱查詢單可按（見警二卷第64、65、66至 68頁）。末者，海洛因係具成癮性、濫用性之第一級毒品， 危害社會甚深，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極 盡隱諱之能事，唯恐遭查緝，故得來不易之毒品，除因特別 情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒 無平白蹈陷重典無端供應他人之理。而毒品交易條件及價格 ，因處於國家嚴查禁絕之現實環境，是求售者可任意增減份 量成色，視買賣雙方關係深淺、當時之資力、毒品純質、需 求程度、交易風險及對價格之接受度等因素，與購買者進行 磋商。販賣毒品之獲利，倘非坦承犯行詳實供述價量俾得明 確核計外，實難覈實，然販賣毒品之人，除非特有考量，或 別有事證足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與而確未營
利外，既殆無甘罹刑章而無所求之可能，則從販入與賣出之 量價或純度差異汲取利潤，厥乃合情理之推論。查被告與謝 福源並無特殊之親故或交誼關係，揆諸被告於近三個月之期 間內，屢次販賣重量一至三錢稀缺價昂之海洛因與謝福源， 關於價售海洛因部分，顯係為牟獲利之目的，以致鋌而走險 ，堪認有營利之意圖甚明。本件事證明確，被告販賣、轉讓 海洛因之犯行均堪認定，應依法論科。
三、核被告如附表編號1至11所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪；如附表編號12所為，則係犯同 條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告販賣、轉讓時持 有海洛因之低度行為，分別為販賣、轉讓之各該高度行為所 吸收，不另論罪。被告所犯如附表所示販賣、轉讓第一級毒 品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告曾因違 反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院80年度訴字 第1650號判決處有期徒刑5年2月、本院81年度上訴字第592 號、最高法院81年度台上字第4379號均判決上訴駁回確定， 入監服刑後假釋出監；假釋期間復犯竊盜罪，經臺灣高等法 院89年度上更㈡字第652號判決處有期徒刑7月確定。前案假 釋遭撤銷，殘刑3年1月25日及有期徒刑7月接續執行，於95 年7月14日縮短刑期假釋出監付保護管束，迨96年3月17日保 護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐。被告於上開 徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之如附 表所示之12罪，均為累犯，除販賣第一級毒品11罪，其法定 本刑死刑、無期徒刑不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項加重其刑。
四、撤銷改判（如附表編號1至11所示販賣第一級毒品部分）㈠、按販賣第一級毒品罪法定最輕本刑為無期徒刑，罪刑極重， 然同為販賣毒品海洛因之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，於毒品供應環節中所處地位之差異性，所造成危害 社會之程度自屬有別，法律懲辦此類犯罪，所設之法定最低 本刑相同，可謂綦重。就行為人有責性之不法行為總體，體 察應報與教育之刑罰目的，倘處以法定刑度以下之有期徒刑 ，即可有儆惕被告與防衛社會之效果，自非不得考量其情狀 是否有顯可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，俾輕重得宜，罰當其罪，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。推 演司法院釋字第263號解釋意旨，亦見法院衡量犯罪個案情 狀，為避免過於嚴苛之刑罰，於情輕法重之情況下，應為合 目的性之裁量，而有適用刑法第59條規定酌量減輕被告刑度
之義務。至於刑法第59條「犯罪之情狀」與同法第57條應審 酌「一切情狀」類同，適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並 不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，則不待言。㈡、本院衡以被告鬼迷心竅販賣海洛因牟利，手法單純，流散毒 害直接販賣之對象，始終僅本即久染毒品之謝福源一人，惡 性要非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論。又被告 於偵查及原審中否認犯行，固不足取，惟適可窺其不無懍懼 嚴刑之心理，偏差之性格非無教化可能，迨上訴始幡然醒悟 ，招承罪愆，並表達服刑贖罪後，早日復歸社會之想，揆其 坦然面對罪責，但凡有心改悔者，為時未晚，若藉由長期自 由刑之措置，來日之再社會化，尚可期待，犯罪情狀在客觀 上並非不可憫恕，以單一犯行而論，倘如鉅量販賣之毒梟般 ，同處無期徒刑以上之重刑，毋寧有失嚴苛，比例失當，客 觀上顯足以引起一般同情，因認縱使量處法定最低刑度無期 徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就其各該販賣海 洛因之犯行，均予酌量減輕其刑，併就前述累犯加重部分， 先加後減之（法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重，僅予 減輕）。
㈢、原審以被告如附表所示販賣第一級毒品犯行罪證明確，因予 論罪，並均量處無期徒刑並定執行刑為無期徒刑，固非無見 。惟被告上訴後坦承犯行不諱，原審無法及時斟酌被告迨上 訴後始行自白認罪之犯後態度，未適用刑法第59條規定予以 酌量減輕其刑，容未允當，被告上訴以業已認罪悔過為由， 請求從輕量刑，就販賣第一級毒品等11罪部分，核有理由， 應由本院將原判決就此部分及所定執行刑撤銷改判。關於被 告刑罰之量定，除審酌上開情事外，併考量被告之素行、生 活狀況、智識程度，犯罪之動機、手段、目的，犯後態度， 復斟酌兩造關於量刑之建議等一切情狀，量處如主文第二項 之刑（即附表編號1至11所示）。如附表編號1至11所示被告 各該次販賣第一級毒品海洛因所得之款項，應依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。至0000000000號行動電話，雖係供 被告聯繫販賣海洛因所用之物，然被告並非其登記名義人， 復別無其他證據證明係被告所有，不符同條例第19條第1項 相對義務沒收之規定，爰不予宣告沒收。
五、上訴駁回（如附表編號12所示轉讓第一級毒品部分） 按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘 其未有逾越或濫用法律所規定裁量之外部及內部性界限，並 符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則 ，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例
參照）。原審就被告轉讓第一級毒品海洛因部分，認被告罪 證明確，因而適用毒品危害防制條例第8條第1項，論以轉讓 第一級毒品罪，並審酌被告素行，犯罪之動機、目的、手段 、所生危害及犯後態度等一切情狀，在法定刑範圍內量處有 期徒刑2年6月，核其認事用法無誤，量處之刑，縱斟酌被告 上訴後始坦認犯行之情事，仍屬妥適，被告上訴指摘原判決 量刑失之過重，為無理由，應予駁回。
六、又基於貫徹刑法量刑公平正義之理念，考量刑罰經濟與責罰 相當原則，被告已年近五旬，就以復歸社會為目的之刑罰教 化功能而言，過長之自由刑有其邊際效用弱化之侷限等因素 ，並衡諸被告所犯數罪反應出之人格特性、整體犯罪非難評 價、各犯罪間之關連、所侵害法益等面向，為期兼顧對於被 告之儆懲與更生，就撤銷改判（即附表編號1至11）與駁回 上訴（即附表編號12）各處之刑，定其應執行刑如主文第四 項所示，而沒收（抵償）部分，當然併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 林欣玲
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王薇潔
中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
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│【附表】 │
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│編│ │ │ │海洛因重量│ │ │
│ │購買人│時 間│地 點 │及金額( 新│主文及宣告刑 │備註 │
│號│ │ │ │臺幣) │ │ │
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│ │謝福源│99年9月2│臺南市○○│二錢 │顏永珍販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│起訴書│
│1 │ │6日晚間8│區「○○○│ │拾柒年拾月，販賣毒品所得新臺幣參萬捌仟│附表編│
│ │ │時40分許│」小吃部（│3萬8,000元│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│號1 │
│ │ │ │北花寮） │ │產抵償之。 │ │
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│ │謝福源│99年9月3│臺南市○○│二錢 │顏永珍販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│起訴書│
│2 │ │0日晚間8│區「○○○│ │拾柒年拾月，販賣毒品所得新臺幣參萬捌仟│附表編│
│ │ │時許 │」小吃部（│3萬8,000元│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│號2 │
│ │ │ │北花寮） │ │產抵償之。 │ │
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│ │謝福源│99年10月│臺南市○○│一錢 │顏永珍販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│起訴書│
│3 │付款 │7日下午5│區「○○○│ │拾柒年拾月，販賣毒品所得新臺幣貳萬元沒│附表編│
│ │謝和益│時49分後│」小吃部後│2萬元 │收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│號3 │
│ │取毒 │某時 │方 │ │償之。 │ │
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│ │謝福源│99年10月│臺南市○○│一錢 │顏永珍販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│起訴書│
│4 │ │8日晚間8│區監理站對│ │拾柒年拾月，販賣毒品所得新臺幣貳萬元沒│附表編│
│ │ │時25分許│面「○○○│2萬元 │收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│號4 │
│ │ │ │餐廳」前 │ │償之。 │ │
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│ │謝福源│99年10月│臺南市○○│一錢 │顏永珍販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│起訴書│
│5 │ │10日晚間│區監理站旁│ │拾柒年拾月，販賣毒品所得新臺幣貳萬元沒│附表編│
│ │ │7時30分 │「○○餐廳│2萬元 │收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│號5 │
│ │ │許 │」前 │ │償之。 │ │
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│ │謝福源│99年11月│臺南市○○│一錢 │顏永珍販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│追加起│
│6 │ │20日上午│區鐵道公園│ │拾柒年拾月，販賣毒品所得新臺幣壹萬玖仟│訴書附│
│ │ │6時許 │ │1萬9,000元│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│表編號│
│ │ │ │ │ │產抵償之。 │1 │
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│ │謝福源│99年11月│臺南市○○│三錢 │顏永珍販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│追加起│
│7 │ │30日晚間│區某公祠廟│ │拾捌年肆月，販賣毒品所得新臺幣伍萬伍仟│訴書附│
│ │ │8時許 │ │5萬5,000元│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│表編號│
│ │ │ │ │ │產抵償之。 │2 │
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│ │謝福源│99年12月│臺南市○○│三錢 │顏永珍販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│追加起│
│8 │ │5日晚間1│區某公祠廟│ │拾捌年肆月，販賣毒品所得新臺幣陸萬元沒│訴書附│
│ │ │1時許 │ │6萬元 │收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│表編號│
│ │ │ │ │ │償之。 │3 │
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│ │謝福源│99年12月│臺南市○○│一錢 │顏永珍販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│追加起│
│9 │ │12日晚間│區「○○○│ │拾柒年拾月，販賣毒品所得新臺幣壹萬玖仟│訴書附│
│ │ │8時50分 │」小吃部 │1萬9,000元│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│表編號│
│ │ │許 │ │ │產抵償之。 │4 │
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│10│謝福源│99年12月│臺南市○○│五錢 │顏永珍販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│起訴書│
│ │ │16日凌晨│區大屯社區│ │拾捌年拾月，販賣毒品所得新臺幣捌萬伍仟│附表編│
│ │ │0時35分 │路邊涼亭 │8萬5,000元│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│號6 │
│ │ │許 │ │ │產抵償之。 │ │
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│11│謝福源│99年12月│臺南市○○│三錢 │顏永珍販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│追加起│
│ │ │19日晚間│區大屯寮 │ │拾捌年肆月，販賣毒品所得新臺幣伍萬伍仟│訴書附│
│ │ │9時許 │ │5萬5,000元│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│表編號│
│ │ │ │ │ │產抵償之。 │5 │
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│12│謝福源│99年12月│臺南市○○│一錢 │顏永珍轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑│追加起│
│ │ │11日晚間│區某公祠廟│ │貳年陸月。 │訴書附│
│ │ │10時許 │ │無償 │ │表編號│
│ │ │ │ │ │ │6 │
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