臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第827號
上 訴 人
即 被 告 林國華
上 訴 人
即 被 告 林義喨
上 訴 人
即 被 告 范光復
上三人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院102年度訴字第554號中華民國102年7月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第4679、6997、699
8、6999號，102年度毒偵字第622、624、915號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於林國華犯附表一編號11所示販賣第二級毒品暨定執行刑部分撤銷。
林國華犯附表一編號11所示販賣第二級毒品罪，處如附表一編號11所示之主刑與從刑。
其餘上訴駁回。
林國華關於第二項撤銷改判部分所處之有期徒刑與上訴駁回（施用第二級毒品所處有期徒刑伍月部分除外）所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾肆年。扣案之SAMSUNG牌行動電話（內含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）壹支、SAMSUNG牌行動電話（內含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）壹支、行動電話壹支、門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包，均沒收。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點叁貳零公克）及包裝袋壹個、第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重分別為壹點零叁肆公克、零點貳零伍公克）及包裝袋貳個，均沒收銷燬之。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣叁萬陸仟元、販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中販賣第一級毒品部分所得新臺幣壹萬伍仟元與林義喨連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、林國華前於民國92年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀 察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年12月22日釋放 出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝 字第407號為不起訴處分確定。復因於94年間，因竊盜案 件，經臺灣臺南地方法院95年度易字第63號判處有期徒刑8
月確定；於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法 院95年度訴字第1169號分別判處有期徒刑1年、4月確定，並 經該院96年度聲減字第1090號分別減刑為有期徒刑6月、2月 確定；於95年間，因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院95年 度易字第1136號判處有期徒刑9月確定，並經該院96年度聲 減字第1090號裁定減刑為有期徒刑4月15日確定；於95年 間，因強盜案件，經臺灣臺南地方法院96年度訴字第91號判 處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；於95年間，因竊 盜案件，經臺灣臺南地方法院96年度訴字第881號分別判處3 月15日（共6罪，均減刑）、2年，應執行有期徒刑3年6月確 定。上開、、之罪刑嗣經臺灣臺南地方法院以96年聲 字1259號裁定應執行有期徒刑4年4月確定，並與、之罪 合併執行，甫於99年8月5日縮短刑期假釋出監付保護管束， 於100年7月15日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎其猶不 知悔改，再為下列之行為：
㈠明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條 第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，非經許 可不得販賣或轉讓，竟基於單獨或與林義喨共同販賣第一、 二級毒品以營利之犯意（詳如附表一所示），以其所有使用 之門號0000000000、0000000000號及林義喨所有門號000000 0000號行動電話作為聯繫工具，於附表一所示之時間、地點 ，以附表一所示之交易方式及價格，分別販賣第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之販毒對象， 共計16次（販賣第一級毒品海洛因共計14次，詳如附表一編 號1至4、編號6至10、編號12至16所示；販賣第二級毒品甲 基安非他命共計2次，詳如附表一編號5、11所示）。 ㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年3月26 日上午某時，在其位於臺南市○○區○○路000巷000號之住 處，以加熱燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。 ㈢又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年3月27日中午 12時許，在上開住處，以注射方式施用海洛因1次。 ㈣經警報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向臺灣臺南地方法 院聲請對前開門號實施通訊監察，嗣於102年3月27日持該院 核發之搜索票（102年度聲搜字第413號），前往林國華上開 住處執行搜索，當場查獲其所有之第一級毒品海洛因1小包 （含袋重0.5公克，檢驗前淨重0.329公克，檢驗後淨重0.32 0公克）、甲基安非他命2小包（含袋重分別為0.48公克、1. 2公克，檢驗前淨重分別為1.044公克、0.215公克，檢驗後 淨重分別為1.034公克、0.205公克）、電子磅秤1台、夾鏈 袋1包、SIM卡6張、記事簿1本及行動電話3支（各含SIM卡1
張）等物扣案（詳如附表四所示）。員警另經林國華同意， 於同日20時47分採其尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡、安非 他命、甲基安非他命陽性反應，因而查獲上情。二、林義喨前於92年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年10月28日釋放出 所（原審判決誤載為92年10月14日），並經國防部北部地方 軍事法院桃園分院檢察署軍事檢察官以92年10月28日92年度 園檢甲字第210號為不起訴處分確定；復於前開不起訴處分 確定後5年內之93年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺 灣板橋地方法院94年度訴字第98號分別判處有期徒刑6月、3 月，應執行有期徒刑8月確定，於94年7月19日易科罰金執行 完畢。再因於95年間因施用第一級毒品案件，為臺灣板橋 地方法院95年度訴字第3483號判處有期徒刑8月，經該院96 年度聲減字第1841號減為有期徒刑4月確定；於96年間因 竊盜、搶奪等案件，為臺灣板橋地方法院96年度訴字第569 號分別判處有期徒刑5月、9月，應執行有期徒刑1年確定； 於96年間因施用第一、二級毒品案件，為臺灣板橋地方法 院96年度訴字第1044號分別判處有期徒刑10月、6月，應執 行有期徒刑1年2月確定。上開、、所處罪刑，嗣經臺 灣板橋地方法院以96年度聲減字第1841號裁定分別減為有期 徒刑4月、2月15日、4月15日、5月、3月，並就其中、 減刑後之罪刑定應執行刑有期徒刑1年1月確定，於97年8月 10日縮刑期滿執行完畢。復因於99年間，因施用第一、二 級毒品案件，經臺灣板橋地方法院99年度訴字第1824號分別 判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定；於99 年間，因施用第一、二級毒品案件，經同院以99年度訴字第 1881號分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確 定。上開、之罪，再經同院99年度聲字第5038號裁定應 執行刑為有期徒刑1年8月確定，甫於101年4月28日縮刑期滿 執行完畢。詎其猶不知悔改，為下列之行為：
㈠明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之 第一級毒品，非經許可不得販賣或轉讓，竟基於單獨或與林 國華共同販賣第一級毒品以營利之犯意，以林國華所有門號 0000000000號及其所有使用之門號0000000000號行動電話作 為聯繫工具，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之 交易方式及價格，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命予附表二所示之販毒對象，共計15次（販賣第 一級毒品海洛因共計14次，詳如附表二編號1、2、4至15所 示；同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 1次，詳如附表二編號3所示）。
㈡另分別基於施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛 因之犯意，於102年3月27日中午12時許，在林國華上開住處 ，先以加熱燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，再 以注射方式施用第一級毒品海洛因1次。
㈢經警報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向臺灣臺南地方法 院聲請對前開門號實施通訊監察，嗣於102年3月27日持該院 核發之搜索票（102年度聲搜字第413號），前往林國華上開 住處執行搜索，適林義喨亦在該處，員警當場於林義喨背包 中查獲其所有第一級毒品海洛因2小包扣案（含袋重分別為0 .45公克、0.52公克，檢驗前淨重分別為0.052公克、0.054 公克，檢驗後淨重分別為0.042公克、0.044公克）及行動電 話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）等物扣案（詳如 附表五所示）。員警另經林義喨同意，於同日17時32分採其 尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命 陽性反應，因而查獲上情。
三、范光復前於95年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、 勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經法院裁定令入戒治 處所施以強制戒治，於96年10月15日停止強制戒治處分釋放 ，為臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以96年10月16日96年度 戒毒偵字第177號為不起訴處分確定。嗣因於95年間因竊 盜案件，經本院95年度上易字第395號判處有期徒刑1年4月 確定，經本院96年度聲減字第1674號裁定減為有期徒刑8月 確定；於97年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院97年度 簡字第1194號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，再 經該院以97年度聲字第1259號裁定上開、之罪刑應執行 有期徒刑10月確定，於97年10月3日縮刑期滿執行完畢。復 於前開停止強制戒治釋放後5年以內，因於97年間，因施 用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第19 68號判處有期徒刑8月，上訴後為本院98年度上訴字第253號 駁回上訴確定；於97年間，因施用第一級毒品案件，經臺 灣臺南地方法院97年度訴字2108號判處有期徒刑6月確定（ 該罪於判決確定後發覺為累犯，經該院以98年度聲字第1173 號裁定更定其刑為有期徒刑8月確定）；於98年間，因施 用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院98年度訴字第376 號判處有期徒刑1年確定；於98年間，因施用第一級毒品 案件，經臺灣臺南地方法院98年度訴字1175號判處有期徒刑 7月確定。上開、、所處之刑，經臺灣臺南地方法院 98年度聲字第1723號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，並與 之罪刑合併執行，甫於100年10月14日假釋出監付保護管 束，於100年11月20日假釋付保護管束期滿未經撤銷假釋視
為執行完畢。詎其猶不知悔改，再為下列之行為： ㈠明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之 第一級毒品，非經許可不得販賣或轉讓，竟基於販賣第一級 毒品海洛因以營利之犯意，以其所有使用之門號0000000000 、0000000000號行動電話作為聯繫工具，於附表三所示之時 間、地點，以附表三所示之交易方式及價格，販賣第一級毒 品海洛因予附表三所示之販毒對象，共計13次。 ㈡另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年3月26日下午 3時許，在其位於臺南市○○區○○路00號0樓之0之住處， 以注射方式施用第一級毒品海洛因1次。
㈢經警報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向臺灣臺南地方法 院聲請對前開門號實施通訊監察，嗣於102年3月27日持該院 核發之搜索票（102年度聲搜字第413號），前往范光復上開 住處執行搜索，當場查獲其所有夾鏈袋2包、SIM卡2張及行 動電話2支（各含SIM卡1張）等物扣案（詳如附表六所示） 。員警另經林義喨同意，於同日16時30分採其尿液送驗結果 ，呈可待因、嗎啡陽性反應，因而查獲上情。
四、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、刑事訴訟法第159條第1項固明定被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然被告 以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本件 以下所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於其證據能力 ，業經檢察官、被告林國華、林義喨、范光復（下稱林國華 等3人）及共同指定辯護人於本院審理時表示同意列為本案 證據（見本院卷第146頁反面），且於本案言詞辯論終結前 對於證據能力均未有何異議，本院審酌該等審判外陳述作成 當時之情況，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之 證據亦屬適當，得據為認定事實之基礎。
二、至本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有關聯性 ，且核屬書證、物證性質，亦查無事證足認有何違背法定程 式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦 堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告林國華部分
㈠附表一販賣第一、二級毒品部分
被告林國華對於附表一所示販賣海洛因、甲基安非他命之事 實，業於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，其中關 於附表一編號12至16所示與林義喨共同販賣海洛因部分，核 與同案被告林義喨警詢、偵查、原審及本院審理時此部分供 述相符（見警五卷第28至29頁，偵二卷第140至141頁，原審 卷第86頁反面、第175頁，本院卷第145頁反面、第186頁） ，並與證人即向林國華（或林義喨）購買毒品之張文德、謝 永義、吳友欽、連茂森、范光復於警詢及偵查中經結證陳述 之情節大致相同（張文德部分見警四卷第95至100頁，偵一 卷第69至70頁；謝永義部分見警四卷第81至84頁，偵一卷第 55至56頁；吳友欽部分見警四卷第111至114頁，偵三卷第10 頁正反面；連茂森部分見警四卷第126至130頁，偵三卷第44 至45頁；范光復部分見偵三卷第84至86頁，偵二卷第144頁 正反面，偵三卷第102至104頁），復有警方配合線譯跟監蒐 證照片4張（佐證附表一編號12之事實）、臺灣臺南地方法 院102年度聲監字第93、168、184號通訊監察書（見警四卷 第65頁正反面、第173、174頁、第181、182頁、第183、184 頁）及如附表一之一所示通訊監察譯文可資參佐。此外，另 有經警於102年3月27日在臺南市永康市○○路000巷000號被 告林國華住處實施搜索查獲如附表四編號1至5、8所示之海 洛因1包、甲基安非他命2包、門號0000000000號SIM卡1張、 電子磅秤1台、夾鏈袋1包、SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含 門號0000000000號SIM卡）扣案可證，有搜索票、臺南市政 府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物 照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2份在卷 可參（見警四卷第185至191頁、第193頁，原審卷第129頁） 。據上，被告林國華關於附表一所示販賣海洛因、甲基安非 他命毒品之自白，核與事證相符，堪可採信，其此部分犯行 ，堪予認定。
㈡施用第一、二級毒品部分
被告林國華對於102年3月26日上午及同年3月27日中午12時 許，在其臺南市○○區○○路000巷000號住處，分別施用甲 基安非他命及海洛因之事實，業於警詢、偵查、原審及本院 審理時坦承不諱，經警於102年3月27日20時47分許經其同意 採其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因、 嗎啡陽性反應，亦有臺南市政府警察局第一分局送驗尿液及 年籍對照表、（採尿）同意書暨正修科技大學超微量研究科 技中心尿液檢驗報告附卷可資佐證（見警二卷第21、22，偵 三卷第18頁）。據上，被告林國華關於施用甲基安非他命、
海洛因毒品之自白，核與事證相符，堪可採信，其此部分犯 行，亦堪予認定。
二、被告林義喨部分
㈠附表二販賣第一、二級毒品部分
被告林義喨對於附表二所示販賣海洛因、甲基安非他命之事 實（除附表二編號3係同時販賣海洛因與甲基安非他命外， 其餘均係販賣海洛因），業於警詢、偵查、原審及本院審理 時坦承不諱，其中關於附表二編號8、11、12、14、15所示 與林國華共同販賣海洛因部分，核與同案被告林國華於警詢 、偵查、原審及本院審理時此部分供述相符（見警四卷第33 至35頁，偵二卷第138頁，偵三卷第190頁反面，原審卷第39 頁、第86頁反面、第174頁反面、第175頁，本院卷第145頁 反面、第186頁），並與證人即向林義喨（或林國華）購買 毒品之朱財進、連茂森、范光復、蘇文於警詢及偵查中經結 證所述之情節大致相同（朱財進部分見警五卷第66至70頁， 偵三卷第69至70頁；連茂森部分見警四卷第126至130頁，偵 三卷第44至45頁；范光復部分見偵三卷第84至86頁，偵二卷 第144頁正反面，偵三卷第102至104頁；蘇文部分見警五卷 第130頁，偵三卷第115至116頁），復有警方配合線譯跟監 蒐證照片4張（佐證附表二編號8之事實）、臺灣臺南地方法 院102年度聲監字第93、168、184號通訊監察書（見警四卷 第65頁正反面、第173、174頁、第182、182頁、第183、184 頁）及如附表二之一所示通訊監察譯文可資參佐。此外，經 警於102年3月27日在臺南市永康市○○路000巷000號林國華 住處實施搜索時，適林義喨在場，在林義喨所持背包內查獲 如附表五所示海洛因1包、SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含 門號0000000000號SIM卡）扣案可證，有搜索票、臺南市政 府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物 照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參 （見警五卷第149至154頁，原審卷第135頁）。據上，被告 林義喨關於附表二所示販賣海洛因、甲基安非他命之自白， 核與事證相符，堪可採信，其此部分犯行，堪予認定。 ㈡施用第一、二級毒品部分
被告林義喨對於102年3月27日中午12時許，在臺南市○○區 ○○路000巷000號林國華住處，分別施用甲基安非他命及海 洛因之事實，業於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱 ，經警於102年3月27日17時32分許得其同意採其尿液送驗結 果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應， 亦有臺南市政府警察局第一分局送驗尿液及年籍對照表、（ 採尿）同意書暨正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗
報告附卷可資佐證（見警二卷第21、22，偵三卷第21頁）。 據上，被告林義喨關於施用甲基安非他命、海洛因毒品之自 白，核與事證相符，堪可採信，其此部分犯行，亦堪予認定 。
三、被告范光復部分
㈠附表三販賣第一級毒品部分
被告范光復對於附表三所示販賣海洛因之事實，業於警詢、 偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即向其購買海 洛因毒品之曾龍國、吳清西、黃國明、殷僑生、周叔仁、陳 勝發於警詢及偵查中結證所述情節大致相同（曾龍國部分見 警三卷第28至33頁，偵一卷第94至95頁；吳清西部分見警三 卷第41至46頁，偵一卷第106至107頁；黃國明部分見警三卷 第55至60頁，偵一卷第82至83頁；殷僑生部分見警三卷第72 至77頁，偵一卷第134至135頁；周叔仁部分見警三卷第87至 92頁，偵一卷第119至120頁；陳勝發部分見警三卷第101至1 07頁，偵一卷第38至39頁），並有臺灣臺南地方法院102年 度聲監字第15號、102年度聲監續字第98號通訊監察書（見 警三卷第120、121頁、第118、119頁）及如附表三之一所示 通訊監察譯文在卷可資參佐。此外，另有經警於102年3月27 日在臺南市○○區○○路00號0樓之0范光復住處實施搜索， 查獲如附表六所示電子磅秤1台、夾鏈袋2包扣案可證，有搜 索票、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣案物照片在卷可參（見警三卷第124至129頁）。 據上，被告范光復關於附表三所示販賣海洛因之自白，核與 事證相符，堪可採信，其此部分犯行，堪予認定。 ㈡施用第一級毒品部分
被告范光復對於102年3月26日15時許，在臺南市○○區○○ 路00號0樓之0住處，施用海洛因之事實，業於警詢、偵查、 原審及本院審理時坦承不諱，經警於102年3月27日16時30分 許經其同意採其尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡陽性反應， 亦有臺南市政府警察局第一分局送驗尿液及年籍對照表、（ 採尿）同意書暨正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗 報告附卷可資佐證（見警六卷第8至10頁）。據上，被告范 光復關於施用海洛因毒品之自白，核與事證相符，堪可採信 ，其此部分犯行，亦堪予認定。
四、按毒品交易並無公定價格，且因可任意分裝增減其分量，每 次交易之價量亦可能依買方資力、購買數量、對毒品交易行 情瞭解、與賣方關係深淺、賣方毒品來源是否充裕等因素而 有不同。故販賣毒品之價差除經行為人坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情。惟販毒者自價差或量差中牟利方式
雖異，其販賣營利之行為本質則屬相同，除非另有事證足認 係按同一價量委買、轉售或無償贈與，衡諸毒品交易常情， 尚難認其無營利之動機。況海洛因、甲基安非他命，物稀價 昂，取得不易，檢警查緝取締甚嚴，苟無利可圖，應無甘冒 被查緝法辦重刑之危險，無端平價供應毒品予他人之理，此 參被告林國華於警詢及原審供述：販賣毒品有從中賺取供自 己施用的毒品，有賺價差供自己施用毒品等語（見警四卷第 14頁、第36頁，原審卷第41頁）；被告林義喨於警詢供述： 從中賺取毒品施用及少數金錢供生活開銷之用，伊沒有錢時 ，林國華會提供金錢供伊開銷（見警五卷第30頁）；被告范 光復於警詢供述：有從中賺取供自己施用的毒品（見警三卷 第17頁）等語，足堪認定被告林國華等3人販入本案毒品之 價格必較其賣出之價格為低，而有從中賺取差價牟利之營利 意圖甚明。
五、綜上所述，本件事證明確，被告林國華等3人分別有附表一 、二、三所示販賣海洛因、甲基安非他命毒品及施用海洛因 、甲基安非他命毒品等犯行，事證明確，應予依法論科。叁、論罪科刑
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條第1項、第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭 規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性， 乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條 、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以 保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜 ，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將 該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、 「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；依其立法理由之說明 ：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分 或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、 勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付 審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮 斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用 「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依 修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形， 始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即 設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯 ，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次 以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5
年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再 犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其 實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制 裁。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有 期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範 圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，此為本院 近來之統一見解（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議內 容及97年度第5次刑事庭會議決議，100年度台非字第28、21 1、329號、99年度台非字第277號判決要旨參照）。本件被 告林國華等3人，均曾因施用毒品，經法院裁定送觀察、勒 戒，被告范光復並曾經裁定送往戒治處所施以強制戒治，渠 3人均經檢察官為為不起訴處分確定，復於不起訴處分確定 或觀察勒戒或強制戒治釋放出所5年之內，因施用毒品案件 ，經追訴判決確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷可按，其等再犯本件施用第一級、第二級毒品之罪， 均屬3犯以上，自應予以追訴、處罰。
二、次按海洛因及甲基安非他命分屬管制之第一級、第二級毒品 ，毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款均有明文。 ㈠被告林國華所為附表一編號1至4、6至10、12至16所示販賣 海洛因之行為，核係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第 一級毒品罪；所為附表一編號5、11所示販賣甲基安非他命 之行為，核係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；其施 用甲基安非他命、海洛因之行為，核係犯同條第10條第2項 、第1項施用第二級毒品與施用第一級毒品罪。其持有海洛 因、甲基安非他命以供販賣、施用，其販賣前後意圖販賣而 持有第一級、第二級毒品之低度行為，施用前持有供其施用 之第一級、第二級毒品之低度行為，為進而販賣、施用毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告林國華就附表一編號 12至16所示販賣第一級毒品予范光復之5次犯行間，與林義 喨有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。所犯上開販賣 第一級毒品14罪、販賣第二級毒品2罪、施用第一級毒品及 施用第二級毒品各1罪，合計18罪，均犯意各別，行為互殊 ，時地不同，應分論併罰。
㈡被告林義喨所為附表二編號1、2、4至15所示販賣海洛因之 行為，核係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品 罪；所為附表二編號3所示販賣海洛因、甲基安非他命之行 為，核係犯同條例第4條第1項、第2項販賣第一級毒品與第 二級毒品罪；其施用甲基安非他命、海洛因之行為，核係犯 同條例第10條第2項、第1項施用第二級毒品與施用第一級毒 品罪。其持有海洛因、甲基安非他命以供販賣、施用，其販
賣前意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為，施用 前後持有供其施用之第一級、第二級毒品之低度行為，為其 後販賣及進而施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告林義喨就附表二編號8、11、12、14、15所示販賣第一級 毒品予范光復之5次犯行間，與林國華有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。其就附表二編號3所示以一個同時販 賣第一、二級毒品之行為，同時觸犯販賣第一、二級毒品罪 ，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。所犯上開販賣第一級 毒品15罪、施用第一級毒品及施用第二級毒品各1罪，合計 17罪，均犯意各別，行為互殊，時地不同，應分論併罰。 ㈢被告范光復所為附表三所示販賣海洛因之行為，核係犯毒品 危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；其施用海洛因 之行為，核係犯同條第10條第1項施用第一級毒品罪。其持 有海洛因以供販賣、施用，其販賣前意圖販賣而持有第一級 之低度行為，施用前持有供其施用之第一級毒品之低度行為 ，為其後販賣、施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 所犯上開販賣第一級毒品13罪及施用第一級毒品1罪，合計 14罪，均犯意各別，行為互殊，時地不同，應分論併罰。 ㈣被告林國華等3人分別有事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等於前案有 期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪， 均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑 ，依刑法第64條第1項及第65條第1項之規定不得加重外，其 餘各罪均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈤被告林國華等3人所為附表一至三所示販賣第一級、第二級 毒品之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之 罪，其等於偵查及審判中均自白犯行，均應適用同條例第17 條第2項之規定減輕其刑，被告林國華就附表一編號5、11所 示販賣第二級毒品部分，應依刑法第71條第1項之規定，先 依累犯加重其刑後再減輕之。
㈥再按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時 應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷 。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10 款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（ 參照最高法院70年度第6次刑事庭會議決議）。本件被告范 光復販賣毒品海洛因之對象雖達6人，惟每次販賣毒品海洛 因所得大多200元至500元，販賣毒品海洛因所得合計僅8,40
0元，情節並非重大，惡性與犯罪情節核與大量走私進口或 長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異。 至於被告林國華、林義喨販賣海洛因之價量雖均較被告范光 復為高，亦無客觀上特殊之犯罪原因與環境背景，但就其等 犯罪之情節，以販賣第一級毒品罪法定最低本刑無期徒刑相 衡，依一般社會觀念，量以最低之刑度尚嫌過重，堪認應達 確可憫恕之程度，爰就被告林國華所犯附表一編號1至4、6 至10、12至16所示販賣第一級毒品罪；被告林義喨、范光復 所犯附表二、三所示販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條之 規定，減輕其刑，並依同法第70條之規定遞減之，且與累犯 部分依法先加重後減輕之。又被告林國華等3人雖均已符合 毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，但倘以此減刑 後之刑度作為最低本刑是否過重之判斷，而認為已經減輕其 刑之被告不宜遞減，等同於剝奪被告因自白減刑之利益，否 則未於偵審中自白之被告，反因其法定本刑較重（無期徒刑 ），得以引用刑法第59條之規定酌減，而得到與自白之被告 相同之法定刑度，此無異於悖離毒品危害防制條例設此條寬 典以鼓勵刑事被告坦白犯罪並節省訴訟經濟之立意所在，併 此說明。
三、又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源，因 而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或 偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。 故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對 之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相 當之因果關係。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯 罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒 品來源之人有販賣毒品行為，則嗣後之破獲與其之「供出毒 品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上 開規定予以減刑（最高法院101年度台上字第5740號判決參 照）。經查，被告林國華、林義喨、范光復在本案查獲之前 ，業經檢警蒐證懷疑涉嫌販賣毒品而對渠3人實施通訊監察 ，於通訊監察期間，已掌握渠3人之真實身分及年籍資料， 並曾配合線譯跟監蒐集渠3人於102年3月19日在被告范光復 住處地下停車場交易毒品之事證（即附表一編號12、附表二 編號8之犯罪事實），業如前述。嗣由檢察官聲請臺灣臺南 地方法院核發102年度聲搜字第413號搜索票，於102年3月27 日對林國華、范光復實施搜索，並由檢察官開立拘票，於10 2年3月27日將被告林國華等3人同步拘提到案，此有前引搜
索票2份、搜索扣押筆錄3份及臺灣臺南地方法院檢察署拘票 3紙在卷可明（拘票部分見原審卷第157頁正面至第159頁反 面），並經臺南市政府警察局第一分局通訊監察執行情形報 告書記載明確（見原審卷第140頁至第156頁）。據此，縱認 被告范光復為警緝獲後供出其毒品來源為被告林國華、林義 喨，及被告林義喨供出其毒品來源為被告林國華，參之前揭 說明，仍難認偵查機關係因被告范光復之供述始查獲林國華 、林義喨，易言之，偵查機關查獲林國華、林義喨販賣毒品 ，與范光復在查獲後供述其毒品來源為林國華、林義喨間， 即欠缺先後相當之因果關係。又被告林國華雖於警詢、偵查 及原審中曾供出其毒品來源為綽號「阿真（音譯）」之人， 然並無法提供該毒品來源者之姓名、年籍、住居所、或其他 足資辨別之特徵，使有調查、偵查犯罪職權之公務員，對之 發動調查或偵查，復參原審102年7月16日審理時，被告林國 華供承未曾因為供出上游之案件出庭應訊（見原審卷第175 頁反面）。綜上各節，堪認被告林國華等3人均無供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制 條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。被告范光復 辯稱所犯附表三各罪符合毒品危害防制條例第17條第1項減 刑寬典，尚無足採。