臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第437號
102年度上訴字第438號
102年度上訴字第439號
上 訴 人
即 被 告 馮大龍
指定辯護人 謝凱傑律師
上 訴 人
即 被 告 劉顯忠
（現另案於法務部矯正署高雄監獄執行中）
選任辯護人 張清富律師
上 訴 人
即 被 告 張秀娟
選任辯護人 許良宇律師
上 訴 人
即 被 告 薛安定
（現另案於法務部矯正署臺南監獄執行中）
指定辯護人 彭冀湘律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
0年度訴字第1696號、101年度訴字第307號、第330號中華民國10
2年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100
年度偵字第14833、14836、15202、15505、16265號，追加起訴
案號：101年度偵字第3743號、2276號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於馮大龍所犯如附表一編號1、編號5至7及轉讓禁藥罪部分，劉顯忠、張秀娟、薛安定部分，暨馮大龍、劉顯忠所定應執行刑部分，均撤銷。
馮大龍犯如附表一編號1、編號5至7所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1、編號5至7所示之刑。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。
劉顯忠犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑拾參年，沒收部分併執行之。
張秀娟共同販賣第二級毒品（附表二編號16），處有期徒刑參年柒月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與劉顯忠連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與劉顯忠之財產連帶抵償之；扣案之黑色行動電話壹支（編號3，不含SIM卡）、電子磅秤壹個、夾鍊袋壹大包均沒收。
薛安定共同販賣第二級毒品（附表二編號18），累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元與劉顯忠連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與劉顯忠之財產連
帶抵償之；扣案之黑色行動電話壹支（編號3，不含SIM卡）、電子磅秤壹個、夾鍊袋壹大包均沒收。
其他上訴駁回（馮大龍所犯如附表一編號2至4所示）。馮大龍前開第二項撤銷改判所處之刑，與第六項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年陸月。沒收部分併執行之。 事 實
一、馮大龍前因傷害、妨害自由、重利等案件，經臺灣臺南地方 法院以96年度訴字第227號判決判處應執行有期徒刑5年確定 ，嗣因減刑而由法院裁定減刑為應執行有期徒刑4年確定， 於民國99年9月8日縮短刑期假釋出監，於99年11月1日假釋 期滿，未經撤銷，未執行之刑，以已執行論。薛安定前於91 年間曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以91年度訴字 第829號各判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定 ，又於92年間復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以92 年度訴字第579號判決，判處有期徒刑11月確定，上開二案 接續執行後，於94年5月31日縮短刑期假釋出監；又於假釋 期間另犯施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第1052號判 決，判處有期徒刑1年6月確定，嗣經本院以96年度聲減字第 231號裁定減刑為有期徒刑9月確定，並與上揭假釋被撤銷所 應執行之殘刑3月4日接續執行後，於96年7月16日縮刑期滿 執行完畢。
二、馮大龍、林伯輝（已死亡，另為公訴不受理判決）、劉顯忠 、張秀娟、周麗珠（已確定）、薛安定及劉謙明（已確定） 均明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條 第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，安非他命類藥品亦 為行政院衛生署公告查禁之禁藥，均非經許可，不得販賣、 持有或轉讓，竟意圖營利基於販賣第一、二級毒品、轉讓禁 藥之各別犯意而為下列犯行：
（一）周海龍（綽號「小龍」，民國65年生）於100年8月17日晚 間7時32分許，以其所持用之門號為0000000000號行動電 話撥打劉顯忠所持用之門號為0000000000號行動電話，欲 向劉顯忠購買海洛因，適劉顯忠不在，而由其妻周麗珠接 通，周麗珠知悉周海龍來電目的後試圖聯繫劉顯忠，惟因 周麗珠與周海龍均無法聯絡上劉顯忠，周麗珠乃以上開00 00000000號行動電話撥打馮大龍所持用之門號0000000000 行動電話詢問劉顯忠之行蹤並告以上情，馮大龍即表示願 意販賣海洛因與周海龍。周麗珠即基於與馮大龍共同販賣 海洛因之犯意聯絡，聯繫雙方而相約於臺南市後甲園環附 近之統一超商前交易。嗣於同日晚間8時27分許，周麗珠 、周海龍與馮大龍抵達該處後，即由馮大龍交付新臺幣（
下同）1500元之海洛因1包與周海龍（即附表一編號1）。 經上開周麗珠之介詔後，馮大龍乃另基於販賣海洛因之犯 意，再以上開門號0000000000行動電話與周海龍所持用之 門號0000000000行動電話聯絡，雙方約定交易之時間、地 點後，馮大龍再先後於如附表一編號2、3、4所示之時間 、地點，販賣如附表一編號2、3、4所示之海洛因與周海 龍3次。馮大龍另於附表一編號4所示之時間、地點，另行 起意無償提供禁藥甲基安非他命與周海龍當場施用完畢。（二）馮大龍另基於販賣甲基安非他命之犯意，於100年8月17日 下午1時49分許，以其持用之上開門號0000000000行動電 話與劉顯忠所持用之門號0000000000行動電話聯絡，欲販 賣價格為9000元之甲基安非他命與劉顯忠，惟屆時馮大龍 因故無法親自到場交易，乃與林伯輝共同基於販賣甲基安 非他命之犯意聯絡，請林伯輝代為前往，林伯輝即以其所 持用之門號0000000000行動電話與劉顯忠聯繫，雙方約定 交易之時間、地點後，於同日下午2時48分許，在林伯輝 位於臺南市光明街住處附近之統一超商前，由林伯輝將馮 大龍所交付之甲基安非他命1包交付與劉顯忠（即附表一 編號5）。之後，馮大龍又單獨於附表一編號6、7所示之 時間、地點，販賣如附表一編號6、7所示之甲基安非他命 與劉顯忠2次。
（三）劉顯忠基於販賣海洛因及甲基安非他命之犯意，先以附表 二編號1~15及17~22所示之行動電話與附表二編號1~15及 17~22所示之購毒者程偉（綽號「排骨」，民國62年生） 、謝崑吉（綽號「阿吉」，民國64年生）、劉勝云（綽號 「小白」，民國64年生）、林坤山（民國59年生）、鄭淑 惠（綽號「阿惠」，民國61年生）、周海龍等人先行聯絡 ，約定交易之時間、地點，再分別於附表二編號1~15及17 ~22所示之時間、地點，販賣如附表二編號1~15及17~22所 示金額之海洛因或甲基安非他命與附表二編號1~15及17~2 2所示之購毒者。其中（1）劉顯忠於100年7月16日晚間6 時19分許，以其持用之上開門號0000000000行動電話與程 偉所持用之門號0000000000行動電話聯絡，欲販賣1000元 之甲基安非他命與程偉。惟劉顯忠因故無法親自到場交易 ，乃請綽號「阿倫」之劉謙民代為前往，劉謙民即以其所 持用之門號0000000000行動電話與程偉聯繫，雙方約定在 臺南市議會對面之「燦坤」門口見面，於同日晚間8時51 分許，劉謙民抵達後，因當時正在下雨，乃將劉顯忠所交 付之包裝打開檢視，發現包裝內為甲基安非他命，仍基於 共同販賣甲基安非他命之犯意，將劉顯忠所交付之甲基安
非他命1包交付與程偉，並收受1000元之價金，再持回交 與劉顯忠（即附表二編號5）。（2）鄭淑惠於100年10月8 日凌晨3時35分許，以其所持用之門號0000000000行動電 話與劉顯忠所持用之門號0000000000行動電話聯繫購買毒 品事宜，惟劉顯忠因故未能親自前往交易，乃與薛安定共 同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，請薛安定代為前往 ，薛安定即於同日凌晨4時27分許，前往臺南市永康區○ ○路之「○○○釣蝦場」，將2000元之第二級毒品甲基安 非他命販賣與鄭淑惠（即附表二編號18，鄭淑惠尚未付款 ）。（3）陳冠文（綽號「阿文」，民國69年生）於100年 9月6日下午5時45分許，以其所持用之門號0000000000行 動電話撥打劉顯忠所持用之門號0000000000行動電話，欲 向劉顯忠購買第二級毒品甲基安非他命，惟因劉顯忠當時 正在睡覺，而由張秀娟代為接聽電話，張秀娟了解陳冠文 來電之意後，即基於與劉顯忠共同販賣甲基安非他命之犯 意聯絡，代為接洽與陳冠文交易毒品之時間、地點，再由 劉顯忠於同日晚間6時26分許，前往臺南市成功路署立臺 南醫院附近之超一超商前，販賣1500元之甲基安非他命1 包與陳冠文（即附表二編號16）。劉顯忠再於100年10月 23日下午2時2分，透過不知情之張秀娟代為接聽到施志賢 （民國60年生）持用之行動電話0000000000號來電後，劉 顯忠即另行與施志賢聯絡並相約於同日下午2、3時間之某 時，在臺南市小東路與林森路口附近見面，並約定以1000 元之對價交易海洛因1 包，惟適逢劉顯忠有事無法前往， 劉顯忠遂將以衛生紙包裝之扣案海洛因1包（驗餘淨重0.0 97公克）交付正在身旁不知情之杜森嚴（所涉販賣毒品罪 嫌，業經檢察官不起訴處分），並請不知情之杜森嚴前往 上開地點，將扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.097公克）交 付施志賢且收取1000元。嗣於同日下午2時40分許，杜森 嚴抵達臺南市○區○○路000巷00號附近與施志賢見面後 ，尚未交付扣案海洛因與施志賢，施志賢亦尚未交付扣案 之現金600 元與杜森嚴前，其二人隨即因形跡可疑而遭警 方攔查臨檢查獲上情，而販賣未遂，警方並扣得劉顯忠所 有之海洛因1包（驗餘淨重0.097公克）及杜森嚴所有，供 己施用之甲基安非他命殘渣袋（量微無法秤其淨重，另經 臺灣臺南地方法院以101年度簡字第83號判決宣告沒收銷 燬）及施志賢所有之現金600元（即附表二編號23）（劉 顯忠上開販賣海洛因所得合計1萬1000元、販賣甲基安非 他命所得合計4萬9000元。）
三、嗣經警據報，除於100年10月23日下午，查獲正準備交易毒
品之杜森嚴及施志賢（均另案起訴）外，並由臺灣臺南地方 法院檢察署向臺灣臺南地方法院聲請核發通訊監察書實施通 訊監察，之後分別：（一）於100年11月2日上午8時許，在 臺南市○區○○○路0段000巷00弄00號2樓，將馮大龍拘提 到案，並當場扣得其所有之海洛因13包（合計淨重25.80公 克，驗餘淨重25.74公克）、第二級毒品甲基安非他命8包（ 合計淨重20.564公克，驗餘淨重20.483公克）、各式尚未使 用過之夾鏈袋428個、電子磅秤1台、行動電話1支。（二） 於100年11月2日上午8時許，在臺南市○區○○路000巷0號 ，將林伯輝拘提到案，並當場扣得門號0000000000之行動電 話1支。（三）於100年11月2日下午2時許，在臺南市○區○ ○路0段000巷00號前，將劉顯忠拘提到案，並當場扣得甲基 安非他命1包（淨重0.161公克，驗後淨重0.156公克）、黑 色行動電話1支、現金1萬8700元，並經同意搜索劉顯忠位於 臺南市○區○○街000巷000號之處所，扣得甲基安非他命1 包（淨重0.039公克，驗後淨重0.034公克）、電子磅秤1台 。（四）於100年11月2日下午2時許，在臺南市○區○○路0 段000巷00號10樓之5，將周麗珠拘提到案，並當場扣得劉顯 忠所有海洛因1包（驗餘淨重2.37公克，另一包粉末檢驗後 非毒品成分）、甲基安非他命2包（淨重0.01公克，其中1包 驗後淨重0.006公克，1包淨重為0）、紅色行動電話1支。（ 五）於100年11月2日上午8時許，在臺南市○區○○路0段 000巷00號旁之廣場，將張秀娟拘提到案。四、案經彰化縣警察局暨臺南市政府警察局第四分局移送臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並由臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官自動檢舉及內政部警政署鐵路警察局第三警務 段報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官追加起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 惟同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」查，本案於言詞 辯論終結前，被告等、辯護人及檢察官對於證人於警詢、偵 查中之證詞等證據方法之證據能力，均未聲明異議。本院審 酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之
情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作 及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法 ，尚無礙於被告等人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳 聞證據合於刑事訴訟法第159條之4、第159條之5等規定，因 而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據， 無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有 出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自 得為證據，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告馮大龍、劉顯忠、張秀娟、薛安定對上開犯罪事實 分別於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷三第63頁反 面、卷四第36頁反面），且同案被告間所供內容互核亦相符 合，並核與附表一、二所示購毒者即證人周海龍（見彰警83 908號卷第149-159頁，偵14836號卷一第186-189頁，100偵 14833號卷第46-48頁）、程偉（見彰警83908號卷第185-194 頁，鐵三警717號卷第27-30頁，他2674號卷第30-34頁）、 劉勝云（見彰警83908號卷第214-217頁，偵14836號卷一第 157-161頁）、林坤山（見彰警83908號卷，第231-235頁， 偵14836號卷二第125-127頁）、謝崑吉（見彰警83908號卷 第244-247頁，偵14836號卷二第125-127頁）、陳冠文（見 彰警83908號卷第259-263頁，偵14836號卷一第146-148頁） 、鄭淑惠（見彰警88070號卷第118-125、131-132頁，偵148 36號卷一第126-128頁）、杜森嚴（見南市警五偵1109號卷 第1-7頁，偵14339號卷第2反-3、13反-14頁）、施志賢（見 南市警五偵1109號卷第8-12頁，偵14339號卷第23-25、34反 -35頁）及劉顯忠（見彰警刑字第83908號卷第1-5、23-334 頁，偵14833號卷第24-25頁）之證述相符，被告等人之自白 自堪信屬真實。
二、同案被告周麗珠住處查獲劉顯忠所有販賣剩餘之2包白色粉 末，經檢驗結果，1包為第一級毒品海洛因（驗餘淨重2.37 公克），另1包粉末檢驗後非毒品成分，有法務部調查局濫 用藥物實驗室鑑定書1紙（見偵14836號卷二第139頁）可稽 ；於同案被告杜森嚴身上扣得欲販賣與施志賢之1包白色粉 末，經檢驗結果確為第一級毒品海洛因，復有毒品初步檢驗 報告單1份（見南市警五11009號卷第23-24頁）、高雄市立 凱旋醫院100年11月30日高市凱醫驗字第17962號濫用藥物成 品檢驗鑑定書（見偵14339號卷第18頁反面）；扣案馮大龍 販賣剩餘之白色粉末13包，送驗結果，為第一級毒品海洛因
，有台南市政府警察局第四分局102年1月23日南市警四偵字 第0000000000號函所檢附之法務部調查局101年1月18日調科 壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書（見原審卷四 第23-24頁）可參。扣案馮大龍販賣剩餘之白色結晶物8包， 送驗結果，為第二級毒品甲基安非他命，有100年11月22 日 高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見原審卷二第 7-8頁）可稽。扣案劉顯忠販賣剩餘之白色結晶物4包，送驗 結果，為第二級毒品甲基安非他命，有財團法人私立高雄醫 學大學附設中和紀念醫院102年1月28日高醫附科字第000000 0000號函所附鑑定報告4件（見原審卷四第25-29頁）可稽。 此外，復有扣案被告等人聯絡販毒所用之手機及販賣毒品所 用之電子磅秤，或各式尚未使用過之夾鏈袋等物可證。三、此外，復有扣案被告等人聯絡販毒所用之手機及販賣毒品所 用之電子磅秤，或各式尚未使用過之夾鏈袋等物可證，及臺 灣臺南地方法院100聲監字第671號通訊監察書影本及譯文（ 見偵14339號卷第21頁，彰警83908號卷第7-12、26-30、38- 39、46-47、49-52、81-86、92-96、117、120反面-122反面 、150-156反面、219-224、223頁，彰警88070號卷第127- 129頁）、臺南市政府警察局第五分局扣押物品清單暨扣押 物品目錄表（見偵14339號卷第9-10頁，南市警五卷第13-17 頁）、現場環境及扣案物外觀及扣案物檢驗照片8張（見南 市警五卷第31-35頁）、劉顯忠及周麗珠扣押物品清單（見 原審卷一第96-100頁）、彰化縣警察局100年12月15日彰警 刑字第0000000000號函暨檢送劉顯忠等人尿液檢驗報告（見 原審卷二第121-129頁）、臺灣臺南地方法院100年度聲搜字 第1191號搜索票「受搜索人馮大龍、林伯輝」（見南市警四 卷第32、62頁）、臺南市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄 及扣押物品目錄表「受搜索人馮大龍、林伯輝」（見南市警 四卷，第33、34-36、63、64-65頁）、彰化縣警察局刑警大 隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表「受搜索人張秀娟」（見 彰警83908號卷第145頁）、勘察採證同意書「周麗珠、周海 龍、程偉、劉勝云、林坤山、謝崑吉、薛安定、鄭淑惠、張 秀娟」（見偵14836號卷二第28頁，彰警83908號卷，第181 、210、228、241、252頁，彰警88070號卷第99、138頁，偵 14836號卷二第65頁）、彰化縣警察局刑警大隊搜索扣押筆 錄及扣押物品目錄表「受搜索人劉顯忠」（見彰警83908號 卷，第15、16反面、18、20-21反面）、臺灣臺南地方法院 100年聲搜字第1189號搜索票「受搜索人劉顯忠、周麗珠、 張秀娟、劉勝云、林坤山、謝崑吉、陳冠文、鄭淑惠」（見 彰警83908號卷第17、107、110、144、225、238、254、268
頁，彰警88070號卷第134頁）、彰化縣警察局刑警大隊偵查 第一隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單「周麗珠、 周海龍、程偉、劉勝云、林坤山、謝崑吉、薛安定」（見偵 14836號卷二第29頁，彰警83908號卷第182、211、229、24 2、253頁，彰警88070號卷第100頁）、彰化縣警察局刑警大 隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表「受搜索人周麗珠」（見 彰警83908號卷，第108-109反面、111頁）、詮昕科技股份 有限公司濫用藥物尿液檢驗報告「程偉、薛安定、鄭淑惠」 （見彰警83908號卷，第212頁，彰警88070號卷第101、140 頁）、彰化縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄 表「受搜索人劉勝云」（見彰警83908號卷第226-227反面） 、彰化縣警察局刑警大隊搜索筆錄「受搜索人林坤山」（見 彰警83908號卷第239頁）、彰化縣警察局刑警大隊搜索筆錄 「受搜索人謝崑吉」（見彰警第83908號卷第255頁）、彰化 縣警察局刑警大隊搜索筆錄「受搜索人陳冠文」（見彰警83 908號卷第269-270頁）、彰化縣警察局刑警大隊搜索筆錄「 受搜索人鄭淑惠」（彰警88070號卷第135頁）、應受尿液檢 驗人尿液檢體採集送驗紀錄表「鄭淑惠」（見彰警88070號 卷第139頁）、刑案現場照片「林伯輝」（見南市警四卷第 70-74頁）、彰化縣警察局刑案照片（見偵14836號卷二第13 4-136頁）可證。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告等人之犯行均堪認定， 應依法論科。
五、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕 毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對 行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而 論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。
從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。且馮大龍業於原審審理時供承每次販賣毒品都賺500元的 量供自己施用等語（見原審卷三第102頁反面）；而劉顯忠 則供稱販賣1000元甲基安非他命可賺200元、販賣3000元海 洛因，約可賺500元等語（見原審卷三第102頁反面），是堪 認被告等人前揭販賣甲基安非他命、海洛因時確有牟利之意 圖，足堪認定。
六、論罪：
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一 級毒品，甲基安非他命為同條例第2條第2項第2款所列第 二級毒品。又按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所列之第二級毒品，又屬安非他命類藥品，業 經藥品管理中央主管機關行政院衛生署於69年12月8日、 75年7月11日及79年10月9日三度公告重申禁止使用在案， 迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥 。而轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓之數量已達行政院 依同條例第8條第6項規定所訂定之標準（轉讓持有毒品加 重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定：淨重10公克以 上），經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83 條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係 於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害 防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥 事法處斷（最高法院97年臺非字第397號判決意旨參照） 。
（二）核被告馮大龍關於附表一編號1~4之部分所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。關於附表 編號5~7之部分所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。其於附表一編號4所示之時、地無償提供甲基 安非他命與周海龍部分，並無證據顯示馮大龍轉讓甲基安 非他命與周海龍之數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標 準，周海龍復非未成年人，是核被告馮大龍此部分所為， 係犯藥事法第83條轉讓禁藥罪（最高法院99年度台上字第 1486號判決參照）。此部分檢察官認係犯毒品危害防制條 例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟起訴侵 害之基本事實同一，本院自得依刑事訴訟法第300條規定 變更起訴法條審理之。
（三）核被告劉顯忠關於附表二編號1~18部分所為，係犯毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。關於附表二 編號19~22部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪。另按最高法院25年非字第123號判 例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構 成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與司 法院院解字第4077號解釋不生牴觸（最高法院101年度台 上字第6365號判決參照），故核關於附表二編號23部分所 為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣 第一級毒品未遂罪。
（四）核被告張秀娟關於附表二編號16部分所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
（五）核被告薛安定關於附表二編號18之部分所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。（六）馮大龍、劉顯忠持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別 為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪；馮大龍、劉顯 忠、張秀娟、薛安定持有第二級毒品甲基安非他命之低度 行為，分別為其後販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另 論罪。
（七）馮大龍所為上開4次販賣第一級毒品、3次販賣第二級毒品 及1次轉讓禁藥犯行；劉顯忠所為上開18次販賣第二級毒 品之犯行、4次販賣第一級毒品既遂之犯行及1次販賣第一 級毒品未遂之犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
（八）按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯 罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為， 始為從犯。查如附表一編號1所示部分，周麗珠於100年8 月17日19時32分接到周海龍之電話即知悉周海龍之目的係 要向劉顯忠購買海洛因，後為雙方聯繫而完成交易之情， 業據周麗珠供述在卷，並有通聯譯文在卷可按（見彰警83 908號卷第81-85）。是周麗珠主觀上是知悉馮大龍係要販 賣海洛因，並參與構成要件之行為，其與馮大龍本次犯行 ，顯有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又張秀娟本即 知悉劉顯忠有販賣甲基安非命之行為，明知陳冠文（如附 表二編號16）來電係要向劉顯忠購買甲基安非他命，仍為 劉顯忠接聽電話並轉知劉顯忠以完成此次交易（見彰警83 908號卷第116-124頁）。是張秀娟主觀上是知悉劉顯忠係
要販賣甲基安非他命，並參與構成要件之行為，其與劉顯 忠此次犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又 林伯輝、劉謙民、薛安定亦均知悉馮大龍、劉顯忠係要販 賣第二級毒品而為上開行為，是馮大龍及林伯輝就附表一 編號5所示犯行，有犯意聯絡與行為分擔；劉顯忠及劉謙 民就附表二編號5所示犯行；劉顯忠及薛安定就附表二編 號18所示犯行，分別有犯意聯絡與行為分擔，皆分別為共 同正犯。
（九）馮大龍、薛安定分別有起訴書所載執行完畢之前科紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等於受有期 徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之 刑之罪，為累犯，除法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不 得加重外，其餘所犯上開各罪均應依刑法第47條第1項規 定，加重其刑。
（十）劉顯忠所犯附表二編號23部分，雖已著手為販賣海洛因行 為之實施，惟共同被告杜森嚴尚未交付毒品與購毒者施志 賢，施志賢亦尚未交付價金，即為警查獲，是被告犯罪仍 屬未遂階段，應依刑法第25條未遂犯規定減輕其刑。（十一）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」馮大龍 就其所犯販賣第二級毒品部分；劉顯忠、張秀娟就其所 犯販賣第一級或第二級毒品犯行，均於偵查及法院審理 中均自白犯行，自合於上開毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，應減輕其刑（劉顯忠所犯如附表二編號23 部分依法遞減之）；於馮大龍部分並依法先加後減之（ 其法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。至於馮大 龍所犯販賣第一級毒品罪部分，其於偵查中均否認其犯 行（見偵14833號卷第84-86頁、偵14836號卷二第159-1 61頁），自不符合上開減刑之要件，併予敘明。另薛安 定販賣第二級毒品部分，薛安定雖於警詢時否認有販賣 第二級毒品之犯行（見彰警88070號卷第106頁），惟檢 察官於偵查中係告知薛安定所犯之罪為施用毒品罪，檢 察官於起訴前亦未就其販賣第二級毒品之犯罪事實進行 偵訊（見偵14836號卷第105-107頁），均形同未曾告知 犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴， 致使薛安定無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以 期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反刑事訴訟法第 95條第1款及96條程序上給予被告辯明犯罪嫌疑之機會 之規定，剝奪薛安定之訴訟防禦權，違背實質正當之法 律程序。故於檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別
狀況，薛安定於審判中已自白販賣第二級毒品之犯罪（ 見原審卷一第146頁反面、卷四第36頁反面），應仍有 上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（ 最高法院101年度台上字第709號判決參照），並依法先 加後減之。
（十二）按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑之規定，立 法意旨係為鼓勵毒品下游者舉發其上游供應者，以擴大 查緝績效，達致從根源遏阻、禁絕之目的；倘該上游供 應人已經先遭查緝人員鎖定，縱然下游之人供出線索， 或所舉發者僅屬平行之共同正犯而非上、下游關係者， 即不合上揭立法趣旨，無該寬典適用餘地（最高法院99 年度台上字第2445號判決參照）。查馮大龍、劉顯忠固 均辯稱伊有供出毒品來源為綽號「阿弟仔」之洪靜琳云 云。惟查，經原審分別向臺灣臺南地方法院檢察署、彰 化縣警察局及臺南市政府警察局第四分局查詢結果，綽 號「阿弟仔」之洪靜琳為警查獲乙節與劉顯忠之供述無 關，此有臺灣臺南地方法院檢察署101年4月3日南檢欽 仁101他920字第19190號函（見原審卷二第102頁）、10 1年4月18日南檢欽仁101偵14836字第22537號函（見原 審卷二第116頁）、彰化縣警察局101年4月3日彰警刑字 第0000000000號函（見原審卷二第103頁）、101年10月 26日彰警刑字第0000000000號函（見原審卷三第24頁） 、臺南市政府警察局第四分局101年11月13日南市警四 偵字第0000000000號函暨檢送嫌疑人洪靜琳違反毒品危 害防制條例案件移送書影本及職務報告（見原審卷三第 26-32頁）可按，自與毒品危害防制條例第17條第1項減 輕其刑之要件未合。
（十三）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使 予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此 所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他 法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減 輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者 ，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情 狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者 ，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至於犯罪所 得之多寡，原屬刑法第57條各款，為科刑輕重標準應斟 酌之範圍，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之 依據。最高法院97年度上字第6887號、99年度台上字第
1522號、100年度台上第744號判決參照）。經查：（1 ）馮大龍所犯如附表一編號1~4所示、劉顯忠所犯如附 表二編號19~22所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行， 次數分別僅4次，販賣對象均相同，且每次販賣所得尚 不多，而劉顯忠所犯附表二編號23部分則尚未完成交易 ，毒品未交付亦未有所得，對於社會危害程度相對輕微 ，審酌馮大龍、劉顯忠販賣第一級毒品情節尚無販賣數 量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形，所顯露惡性 亦與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中 盤」之毒梟有間，尚非不可憫恕，情輕法重，若仍判處 最輕之本刑無期徒刑或15年之有期徒刑，在客觀上顯足 以引起一般同情。是馮大龍所犯如附表一編號1~4所示 、劉顯忠所犯如附表二編號19~23所示各罪，均依刑法 第59條之規定酌減其刑（馮大龍於併科罰金部分先加後 減之），劉顯忠部分依法遞減之。（2）馮大龍、劉顯 忠、薛安定、張秀娟所犯販賣第二級毒品部分之犯行， 查渠等所犯販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑 7年，不若販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期 徒刑嚴峻；且毒品戕害國民健康至鉅，販賣行為情節尤 重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，渠